臺灣高等法院109年度上易字第1374號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1374號刑事判決

裁判日期：民國110年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1374號上訴人即被告 吳鳳宗 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０八年度易字第一０九六號，中華民國一０九年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署一０八年度毒偵字第三四一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨詳如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。且刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯本案施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中坦認：於民國一０八年四月四日十七、十八時許，在其三重區大勇街居處，以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，且其經警採尿送驗結果，尿液呈安非他命類陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件為其論據。訊據被告固仍坦認其有施用第二級毒品之事實，惟上訴主張：本案係其與友人乙○○於騎樓談話間遭盤查、搜索，警員僅於乙○○隨身包包中查獲玻璃球一只，乙○○當下亦坦承為其所有，惟警員以需被告協助配合調查為由，强行上銬將被告帶回警局採尿並製作筆錄後，方予被告簽採證同意書，乃本案實屬違法採證，應為被告無罪判決等語。
四、另按司法警察強制要求被告採尿之法律依據有毒品危害防制條例第二十五條第一～三項之規定：犯第十條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第二十條第二項前段、第二十一條第二項、第二十三條第一項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第三十五條第一項第四款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第十條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。而又按警察機關依毒品危害防制條例第二十五條第二項規定執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採驗外，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第一項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭），採驗尿液實施辦法第九、十、十一條亦分別定有明文。是依上開相關法令內容以觀，警方得對被告採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後二年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等三種情形。另刑事訴訟法第二百零五條之二規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。乃司法警察如係依前開刑事訴訟法之規定，於有『相當理由』認採尿得作為犯罪調查之必要時，亦得對經拘提或逮捕到案之被告強制採尿。
五、經查，本案承辦員警 黃裕能 於原審結證稱：本案係四名員警開巡邏車行經三重自强路13號前，見昏暗騎樓有二人在那裡聊天，就過去查證件，我是查乙○○見有毒品前科，問他是否方便看他的包包，經他同意在他包包裡找到玻璃球，他有說那是他的，我們就請被告協助我們回去做筆錄，證明玻璃球是乙○○的，我們只是把被告當成關係人帶回去釐清而已，只是為確定玻璃球而已，當場被告沒有查到任何違禁品，被告當場有無說不去，或有無對他上銬，都沒印象，被告是簽了同意書之後，我才帶他去採尿，密錄器只針對乙○○的部分等語(易卷第九０～九三頁審判筆錄）。另警員 李育仁 亦於原審結證稱：我們開警車行經該路段，看他們二個在那邊講話，交頭接耳，就下車盤查。當天在乙○○身上查獲吸食器，他有承認是他的，未在被告身上查扣違禁品，但因被告在場，想確認吸食器跟他有沒有關係，所以做證人筆錄，有先給他簽採證同意書後才採尿，然後再製作筆錄。被告是屬於證人，請被告回來製作證人筆錄，配合釐清玻璃球跟他有無關係（同上筆錄第一００～一０二頁）。綜上二證人所述，本案員警僅因行經該路段，見被告與乙○○在騎樓聊天，即上前查證件，並以「方便看一下」之詞，對被告及乙○○實際執行搜索，縱被告與乙○○均對該搜索無異議，但嗣既僅於乙○○隨身包包搜得一只玻璃球吸食器，乙○○並已當場坦認為其所有，固可懷疑乙○○涉有施用毒品嫌疑，則警員如以乙○○為涉嫌施用毒品之準現行犯（持有玻璃球）逮捕帶回警局，應屬合法。惟被告並未遭搜扣任何違禁物，復無其他跡證顯示可對其為法律上之拘捕，警員顯無權將被告帶回警局。況如前所述，本案被告友人乙○○所涉施用毒品嫌疑，警員依刑事訴訟法第二百零五條之二之規定，亦可對其採尿蒐證，自無須被告之協助調查。至如二警員所證，係為證明玻璃球為乙○○所有，則乙○○於現場即已坦認，警員又有秘錄器攝錄存證，更無待被告之證明，況有無吸食器或吸食器是否施用人所有，本無關重要，又何須請被告協助或作證?
六、再查，警員既稱是請被告協助調查，或對被告所做為證人筆錄，但依被告警詢調查筆錄之記載，顯係以涉嫌毒品之被告身分製作筆錄(毒偵卷第四頁，罪名及權利告知)。警員黃裕能、李育仁更均結證，被告是先簽採證同意書、採尿後再製作筆錄(易卷第九三、一００頁審判筆錄)，既係證人之協助調查，又何以要其簽署採證同意書並採尿?參以，依卷附採證同意書及調查筆錄之記載：被告於凌晨0時15分採尿、0時29分～48分製作筆錄；乙○○則是在凌晨0時40分採尿、1時50分～2時11分製作筆錄，且係由同一警員製作筆錄，即被告之採尿、製作筆錄均先於乙○○，何以於尚不知乙○○是否翻稱否認玻璃球為其所有，即先就被告協助作證證明玻璃球為乙○○所有之必要?另警員提供之秘錄器，經本院勘驗，僅存中間段，對一開始如何對被告索取證件、執行搜索及嗣如何逮捕或押送回警局等重要程序經過，均付之闕如。乃二證人稱係以證人身分帶被告回所協助調查一節，難以採信。如本案警員既係以『證人』身分請被告前往警局協助製作筆錄，則為何又以『被告』身分對其採尿？被告自偵查即稱：係因警員以不同意採尿、製作筆錄，其即無法回家，方不得不簽署同意書一節，即非無據。乃本案警員對拘捕及被告或證人身分等均有錯誤認知，直接要求配合到案之證人為採尿，堪認本件之採尿不僅未具備實質之正當性，亦違反法定程序。
七、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十三年台上字第六六四號判例意旨參照）。如前所述，本案警員既稱被告係因配合到場，未上銬逮捕，且又係以證人身分協助確認玻璃球誰屬，承辦員警既未釐清相關規定，復混淆本案到場被告之身分地位，逕對被告要求採尿，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員上開所為已違反法定程序。再被告所涉者為施用第二級毒品罪，其法定刑為三年以下有期徒刑之輕罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅，本案員警未依法定程序為之，自不利被告之訴訟防禦，查獲警員錯誤行事，對法定程序之忽略，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
八、綜上事證，本案警員違法採取之尿液及因此送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明並無證據能力，被告雖坦認自白犯行，惟公訴人起訴未提出其他證據為被告自白之佐證。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
九、原審依被告自白為論罪科刑，未注意及採尿程序之違誤，以被告已簽同意書之所採尿液送鑑結果為被告自白之佐證，容有未合，被告辯稱採尿程序不合法，本案應為其無罪之諭知上訴指摘，非無理由，應由本院撤銷改判，以維法制。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林秀敏到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國110年1月28日