裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第345號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第345號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭96年度簡字第738號中華民國96年3月21日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：96年度毒偵字第432號）提起上訴並移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第2567號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用前揭判決書記載之事實、證據及理由之記載（如附件，含檢察官聲請簡易判決處刑書）。
二、至檢察官上訴意旨以被告於96年2月8日下午8時許，在其上開住處施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為（此部分與96年度毒偵字第2567號移送併辦意旨為同一事實），及檢察官以96年度毒偵字第5006號移送併辦意旨以被告於96年4月13日下午7時許，在高雄市楠梓區某公園內之廁所，以鋁箔紙燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，與起訴部分均屬於集合犯之一部行為，屬於實質上單純一罪，為起訴效力所及，原審並未併予審理及移請本院併案審理云云。按多次施用毒品之行為，是否必須獨立加以評價，應審酌行為人各次施用毒品，是否係出於單一行為決意、施用時間之密接性、地點及方式是否相同、施用毒品之種類是否同一等等，進而多次實施同一構成要件行為為斷。倘依卷證資料，可以認定行為人先後施用毒品確係出於個別、單獨之行為決意（例如：長期施用安非他命、偶而施用一次MDMA；或施用海洛因後業已接受戒癮治療、經過相當時間後再行施用者），或施用時間有間、並非密接，地點及方式並非相同等情形，自應分別論以數罪為當；倘行為人係基於單一行為決意，而反覆多次施用毒品，由於其係本諸單一意思決定、實施相同構成要件之罪，各行為間彼此間具有密接關連性，侵害法益內容亦屬同一，始應包括論以一罪、即以法律上一罪加以評價，並視其犯罪程度之差異（如施用次數、施用期間等），而科予適當之刑，方符罪刑相當、適當評價原則。經查，㈠本件被告被訴犯罪時間為95年11月27日，與檢察官上訴意旨所稱被告施用毒品時間兩者相間約近3月，與移送併辦部分之被告施用毒品時間兩者相間則約近6月，自非密接，且並無證據證明各次施用第二級毒品之犯行間有何時間上之密接性，其非集合犯已屬顯然。㈡再者，被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。㈢再者，被告上開數次施用第二級毒品之犯行均分別經警查獲，其犯意已然切斷，是客觀上實難認定被告自始即係基於單一之行為決意，應無集合犯之實質上一罪關係。原審未予併案審理，核無違誤，檢察官以此指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回；本件併辦部分與起訴部分犯行既不成立集合犯實質一罪關係，自非起訴效力所及，本院亦無從併予審理，應退由檢察官依法處理，併予敍明。
三、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件被告經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證、刑事報到單在卷可稽，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官戰諭威法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年6月29日
書記官周綉美附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：