裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第4028號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4028號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第965號，中華民國97年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第1367號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院以87年度易字第396號為免刑判決，於民國87年10月1日確定後，復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於91年1月23日因另案執行徒刑出監，並經同法院以90年度訴字第459號判決，分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第111號判決，判處有期徒刑6月確定，上述三案嗣經臺灣士林地方法院裁定應執行有期徒刑1年8月，於94年4月4日縮刑期滿執行完畢。再因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣基隆地方法院於95年3月9日以94年度訴字第1110號判決，判處有期徒刑1年確定；再因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院於95年6月19日以95年度訴字第237號判決，判處有期徒刑1年8月確定，上述二案經臺灣基隆地方法院於95年9月4日以95年度聲字第623號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，嗣經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第662號裁定，施用第一級毒品案件部分減刑為有期徒刑6月，與搶奪案件合併應執行有期徒刑2年確定，甫於97年1月16日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年5月23日中午12時許，在其位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，以注射針筒注射手臂血管方式，非法施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日中午12時50分許，為警在基隆市○○路○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包（驗餘淨重分別為0.3250公克、0.1868公克），並經其同意至警局採驗尿液結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查知上情。
二、案經基隆市警察局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力部分：㈠本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
㈡被告甲○○係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於原審準備程序進行中被告就被訴事實為有罪陳述，由受命法官告知簡式審判程序要旨並聽取其與公訴人之意見，經被告同意適用簡式審判程序後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
㈢依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，被告於偵查及原審中之自白，於本院審理中未到庭以言詞或另具狀抗辦自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查中及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第7、8、27頁，原審卷第41、49頁），核與證人即查獲被告之員警乙○○於本院審理時具結證述查獲被告經過之情節相符（見本院97年11月19日審判筆錄），並有扣案之粉塊及粉末2小包可佐。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：00000000號），經送驗結果，呈鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表各一紙在卷可參（見偵查卷第33、34頁）；又上開扣案之粉塊及粉末經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果為：黃棕色粉塊1袋，實稱毛重0.5470公克（含1袋1標籤），淨重0.3270公克，取樣0.0020公克，餘重0.3250公克，檢出Heroin、6-Monoacetylmorphinen及Nicotinamide成分。白色粉末及粉塊1袋，實稱毛重0.4090公克（含1袋1標籤），淨重0.1890公克，取樣0.0022公克，餘重0.1868公克，檢出Heroin及Acetylcodeine成分。有同中心97年6月16日航藥鑑字第0973068號鑑定書一紙存卷可徵（見原審卷第39頁）。足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院以87年度易字第396號為免刑判決，於87年10月1日確定後，復因施用第一、二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於91年1月23日因另案執行徒刑出監，再因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣基隆地方法院於95年3月9日以94年度訴字第1110號判決，判處有期徒刑1年確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，三犯以上而犯本件施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第
一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用毒品海洛前後而持有毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之情形，有本院被
告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段（原判決贅引同條例第二十三條第二項），刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定，並審酌被告違反本罪實係基於「病患性」行為，而對他人甚少損害，然被告前曾因施用毒品，經送觀察勒戒、強制戒治及判決執行，有上開前案紀錄表為憑，素行非佳，經警查獲後仍未戒絕，如前次輕度量刑就被告言已無法收矯治之效，再衡量被告其餘犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並說明扣案之第一級毒品海洛因二小包（驗餘後合計淨重0.5118公克）併同難以析離之塑膠包裝袋二只（原判決理由已敘明包裝袋二只併予沒收銷燬，主文載為「外包裝袋壹只」，實為「外包裝袋貳只」之誤，應予補充更正），均為查獲之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告以其係單純施用第一級毒品，何以不能夠有機會參與「美沙冬減害計劃」，而受惠於緩起訴；又被告一人照料年邁雙親及重度智障兄長之生活起居，請酌量輕判；再者，被告於警盤查時，主動坦承吸食毒品，並配合偵查、審理，態度良好，請予以減刑等語提起上訴。經查：本件查獲之經過，業據證人警乙○○具結證稱：伊於本件查獲時地目視到被告手持白色粉末在檢視，依伊有多次查獲毒品的辦案經驗，伊認為被告手持之物係毒品，而推認被告應有施用毒品，乃上前盤查，並詢問被告是否有施用毒品等語綦詳（見本院97年11月19日審判筆錄），據此可知員警是依確切之根據得為合理推認被告涉犯施用毒品之可疑，故本件尚非符合自首要件，被告配合員警之盤查，僅屬犯後態度良好，而得於法定刑度內從輕量刑之因子，尚不得據為減輕其刑之事由，被告執此上訴請求減輕其刑，難認有據。再者，「美沙冬之減害計劃」而為緩起訴處分係檢察官之職權，本案既經檢察官起訴，即無緩起訴處分之適用。又原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，且被告有累犯之加重事由，原判決所處之刑已屬低度刑，經核尚無違法或顯然失當之情形。是以原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴執前揭情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官許宗和法官何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王泰元中華民國97年12月10日