裁判字號：臺中高等行政法院99年簡字第149號判決
裁判日期：民國99年11月29日
裁判案由：就業服務法
臺中高等行政法院判決
99年度簡字第149號原告天堂鳥文教事業有限公司代表人 黃蕙美 被告臺中市政府代表人 胡志強 訴訟代理人 黃宣昇 上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國99年7月7日勞訴字第0990009714號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以補習教育法立案之短期補習班名義申請聘僱美國籍外國人DELEONJONDAVID（以下簡稱J君，護照號碼：M00000000）於臺中市私立天堂鳥文理技藝短期補習班（設臺中市○○區○○路○段20-1號1-3樓）內從事專任外國語文教師工作，卻指派其至臺中市私立天堂鳥幼稚園（臺中市○○區○○○路○段○○○號）內從事教學工作，案經被告於98年11月25日會同內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊實施檢查，並經被告審查屬實，乃依就業服務法第57條第3款及第68條第1項規定，以99年2月12日府勞行字第0990349173號行政裁處書，處原告罰鍰新臺幣（下同）3萬元。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：被告曾向臺灣臺中地方法院檢察署告發原告，稱原告於97年間（實際上為98年7月13日至99年7月1日間）僱用J君為補習班的外籍教師，認為原告涉刑法第216條、第210條之行使變造私文書、第214條之使公務員登載不實文書等罪嫌。案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官調查，認為原告並未前揭犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署官不起訴處分書影本為證。依據臺灣臺中地方法院調解程序筆錄（案號：99年度中勞小移調字第3號）和臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決（案號：99年度中勞小字第7號）之內容，顯示J君（和美國籍CARROLLLANCEVICTOR同為原告合法申請僱用之外籍教師）為原告向行政院勞工委員會合法申請的外籍教師，每週工作時數為15小時，每月薪資為3萬元，若J君每月薪資為5萬元的話，伊如何願與原告達成調解，換言之，J君不可能在無領取薪資報酬之下，義務至原告補習班以外的工作場所工作。另若是原告將J君派至幼稚園工作的話，那為何出勤打卡都是在補習班，而非幼稚園，至於被告稱原告法定代理人另外開設的幼稚園中的學童說，他們都知道J君，乃是因為補習班的外籍教師都會到幼稚園用餐和整理上課資料等，幼稚園的老師都會介紹老師給學童認識，因為要教育學童成為一個有禮貌的人之緣故，況且被被告訪問的學童說J君來學校一年多了亦非真實，此有聘書為憑，童言童語亦被拿來當做被告處罰原告之證詞，豈不荒謬。原告因解僱J君而引發的勞資糾紛，導致J君將平日拍攝的活動相片作為檢舉原告的證明資料，致使被告誤解為原告指派聘僱之外國人從事許可以外之工作，且被告以天堂鳥語言音樂幼稚園園訊內的內容，認定原告有違法使用外籍教師的事證，殊不知原告除了有經營附設臺中市私立天堂鳥文理技藝短期補習班之外，另外原告法定代理人亦另有經營臺中市私立天堂鳥幼稚園，二家機構都是以天堂鳥命名，故園訊中才會同時有幼稚園和補習班的資訊，但被告查核凡是對原告有利的資料部分均略過不採納，亦不接受原告的說明，被告裁處偏向勞方，對原告有理之事證及說明均未採用，其裁處心證已非無疑等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，刑事判決
雖諭知無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分」分別為行政法院（現已改制為最高行政法院）73年判字第1367號及72年判字第67號等判決所明採。準此，本案原告所持之刑事不起訴處分與民事調解筆錄及判決，本不能拘束行政機關所為之處分，況其法律構成要件與規範目的本不相同，誠難以該相關判決而指摘行政機關所為之行政處分。
㈡依據行政程序法第36條及第43條之規定，本案被告所審酌
之全部陳述與調查事實及證據，計有本案受指派從事許可以外工作之J君於98年12月10日接受被告調查之查察業務談話紀錄、原告於98年12月11日及99年1月19日接受被告調查之查察業務談話紀錄、檢舉人所提供於臺中市私立天堂鳥幼稚園教學之相片資料、98年11月25日被告會同移民署臺中市專勤隊實施檢查與調查時所取得之臺中市私立天堂鳥幼稚園學童說詞影音檔案紀錄、載有J君曾於臺中市私立天堂鳥幼稚園任教工作之該幼稚園「園訊」文書資料、J君於臺中市私立天堂鳥幼稚園之課表與打卡紀錄與臺中市私立天堂鳥幼稚園給付薪資予J君之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺轉帳紀錄等證據資料，經審酌全部陳述與證據資料，認原告有違反就業服務法第57條第3款規定之情形而予以裁處。
㈢稽之本案所取得J君於幼稚園平日拍攝的活動照片，顯見
外國人J君與幼稚園學童有教學互動，且該活動照片為本件原告所不爭執，更有被告於98年11月25日親至該幼稚園Oboe班實施勘驗時取得該班學童之證詞，另再對照J君之出勤紀錄表與課表，J君除有補習班之ESL課程外更有於幼稚園Oboe班教學之課程，此外，原告所自行出刊之2009年7月、8月及11月份幼稚園園訊，均載有J君曾於該幼稚園教學之事實，更有原告所屬幼稚園給付薪資予J君之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺轉帳紀錄，綜觀諸上相關證據資料，並依上述行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0910205078號函釋，縱信原告無積極指派從事許可以外之工作，亦有在「明知或可得而知」之情形下，消極容認之行為或可得而知外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法，殊難認原告以其事後悖反論理及經驗法則之說詞予以卸責等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告有無指派J君至天堂鳥幼稚園擔任教學工作？原告有無違反就業服務法第57條第3項事由？被告所為處分，是否適法？經查：
㈠按「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、‧‧‧三、指
派所聘僱之外國人從事許可以外之工作。‧‧‧。」、「違反‧‧‧第57條第3款‧‧‧規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第57條第3款及第68條第1項所明定。次按「本法第57條第3款『（雇主）指派所聘僱之外國人從事許可以外之工作』‧‧‧本款之雇主係指名義上之雇主。‧‧‧除積極的指派行為外，亦包括在『明知或可得而知』之情形下，消極容認之行為。‧‧‧審理案件時常發生雇主表示不知情，惟依客觀事實有以下情形者，可認定有本款之適用：雇主在『工作現場』，雖表示『不知情』，然其『可得而知』外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法。」、「一、邇來本會頻接獲檢舉，部分學校及幼稚園、托兒所聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人從事外語教學工作，或與相關補習班、私立就業服務機構等簽約，由該等機構指派所聘僱之外國人至各校及幼稚園、托兒所從事英語教學工作，甚且部分學校表示其並無該等教師名冊、課程表等相關資料，全由補習班機動調派情事。此不僅違反就業服務法相關法規規定，且影響學子受教權益與品質至鉅。二、‧‧‧三、另依教育部92年9月26日臺社㈠字第0000000000B號及內政部兒童局93年7月1日童托字第0930007660號函，皆明文禁止補習班與幼稚園或托兒所以簽訂承攬契約方式指派所聘僱之外國人至幼稚園或托兒所從事外國語文教學。四、‧‧‧。」亦分別為行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0910205078號及94年4月4日勞職規字第0940502262號函釋有案。
㈡本件原告以天堂鳥文理技藝短期補習班名義申請聘僱美國
籍外國人J君從事專任外國語文教師工作，卻指派其至臺中市私立天堂鳥幼稚園（臺中市○○區○○○路○段○○○號）內從事教學工作，案經被告於98年11月25日會同內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市專勤隊實施檢查，並經被告審查屬實，有98年11月25日被告會同移民署臺中市專勤隊實施檢查與調查時所取得之臺中市私立天堂鳥幼稚園學童說詞影音檔案紀錄、J君於臺中市私立天堂鳥幼稚園教學之相片（見本院卷第75頁至第79頁）、J君於
98年12月10日接受被告調查之查察業務談話紀錄（見本院卷第63頁至第66頁）、載有J君曾於臺中市私立天堂鳥幼稚園任教工作之該幼稚園「園訊」文書資料（見本院卷第81頁至第83頁）、J君於臺中市私立天堂鳥幼稚園之課表與打卡紀錄（見本院卷第84頁至第86頁）、臺中市私立天堂鳥幼稚園給付薪資予J君之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺轉帳紀錄（見本院卷第87頁至第89頁）等證據資料佐證，認原告有違反就業服務法第57條第3款規定之情形而予以裁處，揆諸首揭規定及行政院勞工委員會函釋意旨，原處分並無違誤。
㈢原告主張被告曾告發原告僱用J君涉刑法第216條、第210
條之行使變造私文書、第214條之使公務員登載不實文書等罪嫌，惟案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官調查，認為原告並未前揭犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署官不起訴處分書影本為證云云。惟按「刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，刑事判決雖諭知無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分」（最高行政法院72年判字第67號及73年判字第1367號判決意旨參照），原告被告發使公務員登載不實或行使變造私文書之罪嫌其事實是否有使公務員登載不實或行使變造之私文書之情事，核與行政機關欲查明之事實是原告以補習班名義申請聘僱從事專任外國語文教師工作，有無指派其至他處之幼稚園內從事教學工作，而所為之處分，本不相同，是原告所持之刑事不起訴處分或民事調解筆錄及判決，本不能拘束行政機關所為之處分，況其法律構成要件與規範目的本不相同，誠難以該相關判決或行政而指摘行政機關所為之行政處分。
㈣原告另主張依據臺灣臺中地方法院調解程序筆錄（案號：
99年度中勞小移調字第3號）和臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決（案號：99年度中勞小字第7號）之內容，顯示J君為原告向行政院勞工委員會合法申請的外籍教師，每週工作時數為15小時，每月薪資為3萬元，J君不可能在無領取薪資報酬之下，義務至原告補習班以外的工作場所工作。另若是原告將J君派至幼稚園工作的話，那為何出勤打卡都是在補習班，而非幼稚園云云。經查，以外師J君之課表（見本院卷第84頁）有幼稚園及國小ESL之課程，其中幼稚園「Oboe」班係98年11月25日被告會同移民署臺中市專勤隊實施檢查與調查時之查驗班級，表示此課表具有真實性，而原告所提之J君每週課程表（見本院卷第122頁）係原告申請聘僱J君時所附之資料，事後是否依照原告所提此表上課，並不屬當然，當以事實查證屬實者為據。又J君之考勤表並無列示「短期補習班」或「幼稚園」，無法證明係在「短期補習班」內打卡，亦有可能係在「幼稚園」內完成打卡，故原告主張J君僅在補習班上課，且出勤打卡均在補習班等詞，核無足採。
㈤另原告主張因解僱J君而引發的勞資糾紛，導致J君將平日
拍攝的活動相片作為檢舉原告的證明資料，致使被告誤解為原告指派聘僱之外國人從事許可以外之工作，且被告以天堂鳥語言音樂幼稚園園訊內的內容，認定原告有違法使用外籍教師的事證，殊不知原告除了有經營附設臺中市私立天堂鳥文理技藝短期補習班之外，另外原告法定代理人亦另有經營臺中市私立天堂鳥幼稚園，二家機構都是以天堂鳥命名，故園訊中才會同時有幼稚園和補習班的資訊云云。然查J君於98年12月10日臺中市勞工處外國專業人員查察業務談話紀錄述稱略以：「（有關你們在申訴信中提到…，請問你們是否為自行至幼稚園教書）…上面契約提到我們的工作時間是早上9點到下午6點，…，我們的工作內容早上是在幼稚園教英文，…，下午時間則是在補習班教書，…有給貴單位我們的課表可以作為證明。（請問是否為雇主指派你們到幼稚園工作，…）是的，是學校指派我們到幼稚園工作的…」此有卷附之談話筆錄（見本院卷第63頁至第66頁）可供參照。又查天堂鳥幼稚園2009年7月號「園訊」所稱「本校正式增聘外籍老師Tr.Jon（即J君）為本校專任美語老師。…」及2009年8月號「園訊」指出「天堂鳥教師團隊介紹：校長PrincipalAmy…外師Jon美國約翰康乃迪大學…」等語，其上標題均載為「天堂鳥語言因樂幼稚園（ParadiseLanguage＆MusicSchool）園訊（見本院卷第81頁及第82頁），而依卷內J君於幼稚園的活動照片（見本院卷第75頁至第79頁），顯見外國人J君與幼稚園學童有教學互動，更有被告於98年11月
25日親至該幼稚園Oboe班實施勘驗時取得該班學童之證詞，再稽之J君之課程表有補習班之ESL課程及幼稚園Oboe班教學之課程，且有幼稚園之轉帳明細表（原告所提，本院卷第107頁）可稽，顯見J君確實有於幼稚園從事教學工作之事實，原告稱係外籍教師在上課時間自行進入教室去打招呼，亦與外外籍教師有在上課，而無其他教師在場之照片所顯現情況不符。而依上述行政院勞工委員會91年7月24日勞職外字第0910205078號函釋，縱信原告無積極指派從事許可以外之工作，亦有在「明知或可得而知」之情形下，消極容認之行為或可得而知外國人從事許可以外之工作，應阻止而不阻止，視同積極行為之違法。從而，被告以原告違反就業服務法第57條第3項規定，依同法第68條第1項核處原告3萬元罰鍰，並無違誤。
五、綜上所述，原告所訴均無可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年11月29日
臺中高等行政法院第三庭
法官莊金昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以本訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者，始得向本院提出上訴狀並表明上訴理由，經最高行政法院許可，否則不得上訴；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均應依對造人數提出繕本）。
中華民國99年11月29日
書記官林昱妏