裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第47號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳仁勇選任辯護人徐湘生律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第3797號、104年度毒偵字第162號），本院判決如下：
主文陳仁勇販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案甲基安非他命玖包（純質淨重貳拾伍點零伍貳壹公克，含包裝袋玖個）均沒收銷燬之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案海洛因壹包（純質淨重壹點零貳公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑參年，扣案甲基安非他命玖包（純質淨重貳拾伍點零伍貳壹公克，含包裝袋玖個）、海洛因壹包（純質淨重壹點零貳公克，含包裝袋壹個）均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、陳仁勇前於民國96年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月17日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗檢）檢察官以96年度毒偵緝字第98、99號為不起訴處分確定；次於㈠98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第528號判決判處有期徒刑6月、4月確定；又於㈡98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第779號判決判處有期徒刑6月、3月確定；復於㈢99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第493號判決判處有期徒刑7月、6月確定；另於㈣99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第508號判決判處有期徒刑6月、9月（共2罪）確定；再於㈤99年間因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第293號判決判處有期徒刑7月確定；又於㈥99年間因違反藥事法案件，經本院以99年度訴字第537號判決判處有期徒刑6月確定；再於㈦99年間因竊盜案件，經本院以99年度易字第1420號判決判處有期徒刑10月、8月確定；嗣上開編號㈠、㈡之罪再經本院以99年度聲字第231號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，上開編號㈢至㈦之罪再經本院以100年度聲字第634號裁定定應執行有期徒刑4年
4月確定，兩者接續執行，於102年6月28日假釋出監，嗣因假釋期間再犯販賣毒品罪，經本院以103年度訴字第67號判決判處應執行有期徒刑7年2月，經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1398號判決駁回上訴確定，而經撤銷假釋於102年12月10日入監執行殘刑1年7月又15日。
二、詎陳仁勇仍不知悔改，分別為下列犯行：㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於10
3年8月26日凌晨2時許，在苗栗縣公館交流道附近，以新臺幣（下同）1萬8,000元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿山 」之成年男子購買甲基安非他命9包（純質淨重25.0521公克，含包裝袋9個），並於交易完成後由陳仁勇伺機販賣。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於103年8月26日凌晨2時許
，在苗栗縣公館交流道附近，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用其向綽號「阿山」之成年男子所購得上揭第二級毒品甲基安非他命1次。㈢基於施用第一級毒品之犯意，於103年8月26日上午7時許
，在其位於苗栗縣銅鑼鄉○○村○○0號住處，以將海洛因摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣於103年8月26日上午10時許，陳仁勇於尚未及將上開購得之甲基安非他命賣出前，即因另案經警至其上開住處執行拘提，陳仁勇於尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯行前，主動向到場員警表明其置放於門外之外套口袋內藏有毒品，而自首接受裁判，並經警扣得海洛因1包（純質淨重1.02公克，含包裝袋1個）、甲基安非他命9包（純質淨重25.0521公克，含包裝袋9個），而查悉上情。
四、案經苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗分局）報告苗檢檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本案公訴人、被告陳仁勇及其辯護人於本院準備程序及審理程序時，對於卷內供述證據之證據能力均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁反面至第33頁正面），本院審認上開證據，均無違法取證之情事，亦無顯不可信之情形，或證明力過低之瑕疵，且均與本件待證事實相關連，認以之作為證據為適當，依首揭規定，均有證據能力。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得或經偽造、變造之情事，故上開證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。查本案被告持有之扣案9包透明結晶體毒品及其驗尿報告，經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應（詳後述）。揆諸上開說明，足認被告應係販賣、持有、施用第二級毒品甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊、審理筆錄、毒品初步鑑驗報告單關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣、持有、施用之毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告陳仁勇迭於警詢、偵訊及本院審理
時均自白不諱（見偵卷第20至22、55至56頁、本院卷第30頁反面至第32頁正面、第61頁反面至第62頁正面），並有員警職務報告、苗栗分局銅鑼分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表、扣案毒品測試及秤重照片14張等在卷可稽（見偵卷第19、28至31、44至50頁），並有第一級毒品海洛因1包（純質淨重1.02公克，含包裝袋1個）及甲基安非他命9包（純質淨重25.0521公克，含包裝袋9個）等扣案可資佐證。而被告尿液經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有苗栗分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表及該中心103年9月11日實驗編號0000000號尿液檢驗報告等在卷可證（見偵卷第34、66頁）。另扣案粉塊狀檢品1包及透明結晶體9包經鑑定結果，確含海洛因及甲基安非他命成分，亦有苗栗分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書等在卷可參（見偵卷第35至36、67、69至70頁、本院卷第24頁）。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。
㈢被告於偵查中供稱：伊賣4公克安非他命可以賺500至1,50
0元等語（見偵卷第5頁反面），於本院審理時供稱：伊賣甲基安非他命可以賺來自己施用等語（見本院卷第62頁正面）。是被告本件販賣甲基安非他命未遂，確具營利意圖，甚屬灼然。
㈣毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第
3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第
7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告前於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件，且經本院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，則被告本次再度因施用毒品遭查獲，雖係於前受觀察勒戒執行完畢釋放5年後再犯，然依前揭最高法院決議所示見解，仍應依法追訴處罰。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可，不得非法持有、施用、販賣，是核被告犯罪事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；犯罪事實欄二、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；犯罪事實欄二、㈢所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有甲基安非他命及持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上，及施用前持有甲基安非他命、海洛因等低度行為，分別為販賣甲基安非他命未遂及施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢次按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併
處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告有如犯罪事實欄一所示之科刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，雖前開犯罪事實欄一編號㈠、㈡之罪嗣再經與編號㈢至㈦之罪接續執行，被告並獲假釋，假釋期間至104年2月12日期滿，被告於假釋期間內再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，假釋再經撤銷，迄今仍未執行完畢，然上開編號㈠、㈡所定應執行有期徒刑1年2月部分，已於100年2月6日執行期滿，此有被告全國前案紀錄表在卷可按，而依前揭最高法院決議意旨，已不採原該院88年度第4次刑事庭會議決議見解，故本件仍應認被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣被告已著手販賣第二級毒品犯行之實行，惟尚未將毒品交付
他人，為未遂犯，爰就其所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈤再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向
該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。
被告於員警尚不知其本件犯行前，主動向警員供出上情，自首而接受裁判，有員警職務報告及被告警詢筆錄在卷可參（見偵卷第19頁、第20頁背面、第22頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並就所犯施用第一級、第二級毒品罪部分，依法先加後減之，就所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。
㈥被告於偵查、審判中均自白販賣第二級毒品未遂犯行，業如
前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，並依法再遞減輕其刑。
㈦另按於販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品
罪二者法條競合時，如採取單純販賣毒品未遂說，在量刑上亦可能會造成重罪輕罰之失衡情形。例如，販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑。
是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形。此際若採法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用（刑法第55條但書，係仿採德國刑法第52條而增訂。此種輕罪最低度刑在量刑上所具有之封鎖作用，於法條競合有無適用，德國刑法未有明文，但該國實務及學說均予承認。相關見解請參考 黃榮堅 ，刑法問題與利益思考，第376頁。 蘇俊雄 ，刑法總論III，第123至124頁）之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院
101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。依上說明，本件被告販賣第二級毒品未遂，經依刑法第25條第2項、第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定再遞減輕其刑後，應受同條例第5條第2項依刑法第62條前段、同條例第17條第2項規定遞減輕其刑後所定刑度封鎖作用之限制，即最低應量處1年3月以上有期徒刑，併此敘明。
㈧爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影
響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，實不宜輕縱；被告前於
102年間，已曾因販賣第二級毒品甲基安非他命25次（自行販賣21次，與案外人 徐丞樟 共同販賣4次），經本院以103年度訴字第67號判決合併判處應執行有期徒刑7年2月，經臺灣高等法院臺中分院以103年度上訴字第1398號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院103年度訴字第67號判決書在卷為憑，竟仍未能深刻記取教訓，再為本件販賣甲基安非他命未遂犯行，惡性非輕；正值青壯之年，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品；又施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦有潛在危害；惟犯後始終坦認所有犯行，知所悔悟，節省有限之司法資源，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，自述國中肄業之智識程度，任油漆工，月入約2萬元，家有90歲之父親、75歲之母親待扶養，另有1兄1姊之家庭生活狀況（見本院卷第62頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌其在短期間中即為上開3次犯行，所犯均係與毒品相關之案件，而定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收：㈠扣案之粉塊狀檢品1包、透明結晶體9包，經送鑑定結果，
確含海洛因及甲基安非他命成分，業如前述，屬查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀之；另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函可資參照，足認前開包裝袋難與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈡被告施用甲基安非他命之玻璃球為綽號「阿山」之男子所有
，且業已丟棄，業據其於偵查中及本院審理時供陳明確（見偵卷第55頁反面、本院卷第32頁正面、第62頁反面），並非被告所有，自不得予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第二庭審判長法官陳秋錦
法官賴映岑法官王筆毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王珮君中華民國104年5月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。