裁判字號：臺灣南投地方法院100年易字第193號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：業務侵占
臺灣南投地方法院刑事判決100年度易字第193號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張鴻圖上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1944號），本院判決如下：
主文張鴻圖意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月。
事實
一、張鴻圖自民國（下同）92年3月23日起至98年4月25日止，擔任南投縣汽車輪胎商業同業公會(下稱輪胎公會)第1、2屆理事長，負有為公會保管廢輪胎回收回饋金（下稱系爭回饋金）之責，為從事業務之人，明知輪胎公會自92年11月間起，因推行廢輪胎回收而由廢輪胎回收商 許睿峰 （原名 許慶 讀）、 范泓儒 接續繳納之系爭回饋金，均屬輪胎公會所有，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於將卸任輪胎公會理事長一職時，先開立4張總額新臺幣（下同）14萬4000元支票（下稱系爭支票）並交付與輪胎公會總幹事 許文陸 作為系爭回饋金之餘額，而於98年5月18日移交輪胎公會理事長職務時，將其業務上持有之系爭回饋金15萬9000元，易持有為所有，將之侵占入己。嗣經輪胎公會第3屆理事長 曾成鎮 接任後調閱相關帳冊並提示系爭支票被拒後，始悉上情。
二、案經輪胎公會訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照）。本件證人曾成鎮於檢察官偵查中所為之陳述（見10
0年度他字第237號｛下稱他字｝卷第12頁至第13頁），係檢察官以告訴代理人身份傳喚其到庭訊問，依前揭說明，並非「依法應具結」而未具結者，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，本質上為傳聞證據，又被告張鴻圖對於前開陳述之證據能力於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷一第47頁），且依被告之請求，傳喚告訴代理人以證人身分到庭經交互詰問（見本院卷一第75頁至第80頁），揆諸前揭說明，被告之訴訟基本權既已獲得保障，本院審酌該證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其此部分之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項傳聞法則之例外規定，應得作為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合同法第15
9條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院準備程序時，均同意證據能力（見本院卷一第47頁），且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告雖坦承於上開時間內確有擔任輪胎公會理事長一職，並有開立系爭支票與輪胎公會總幹事許文陸等情，惟否認有侵占系爭回饋金乙事，並辯稱：系爭回饋金制度並不具強制性，開立系爭支票因為他們一直認為有回饋金，一直不讓伊卸任，所以伊認為伊將伊自己賣廢輪胎的錢捐出去就算了。伊賣給廢胎回收商范泓儒部分都是伊自己賣給他的，與系爭回饋金沒有關係等語（見他字卷第14頁、第55頁、本院卷一第39頁）。然查：
㈠廢輪胎回收及系爭回饋金繳交自92年11月間即開始進行，起
初由廢胎回收商許睿峰開始回收並繳交系爭回饋金與被告，後改由廢胎回收商范泓儒接手回收及向被告太太 謝玲鳴 繳納系爭回饋金乙節，業據證人即輪胎公會總幹事許文陸、證人即廢胎商范泓儒於偵訊及本院審理時、證人即廢胎商許睿峰、證人即當時輪胎公會理事 曾瑞鴻 於本院審理時證述甚詳（見他字卷第13頁、第29頁至第30頁、本院卷一第61頁至第70頁、第71頁至第75頁、第76頁至第80頁、第82頁至第84頁、第103頁至第105頁），且輪胎公會曾分別於：
⒈92年11月7日曾召開第1屆第3次理監事聯席會議並決議
：由輪胎公會分發意願書回條如有意同意統一由 許慶讀 廢胎回收商處置者，造冊予以回收廢胎，並從11月開始回收胎每噸100元為準、匯入本會專戶、作為此後會員「回饋」福利、請踴躍配合、以利會務推展；⒉92年11月25日將會議紀錄發送與各輪胎公會會員，並說明
：廢胎回收「回饋金」自11月份起與回收商許睿峰簽約、負責與廢胎處理商收取按月廢（匯）入本會指定帳戶。請會員配合本會決議、將全部之廢胎交由回收商許睿峰先生簽約處理（車號：00000）請勿私有買賣、請大家團結一致才能提升回收「回饋」噸量以增進會員福利。為會員回收方便本會附左列廢胎回收意願表、請各會員踴躍配合、將來「回饋金」本著「取之於會員、用之虞會員」之精神、優先回饋給有意配合之會員；⒊94年11月28日曾函各會員，輪胎公會為建立廢胎永續回收
，請請各會員配合指定回收公司及車號（ 吳建昇 先生，車號00000號）；⒋95年5月26日曾召開第2屆第2次理監事聯席會議，被告
就本業回收廢胎二家公司應如何整合回收事宜提出臨時動議，由 曾瑞宏 、 蘇清譚 附議後，決議由吳建昇提出現有回收行號予理事長處再予另家回收細節再由本會行文各會員予以二家回收配合。
⒌95年6月14日曾函各會員，輪胎公會為便利廢胎各清除，
現有2家回收公司自6月份起予以為會員加強回收如（一）吳建昇【車號00-000】、（二）范泓儒【車號00-0000】等2家，敬請各會員予以配合，以利回饋金予本會及會員福利之權益。
⒍96年3月2日曾函2位回收廢胎公司，輪胎公會定期召開第2屆第4次理監事會議。
⒎96年3月2日曾召開第2屆第4次理事會議， 蕭慶慧 就輪
胎公會為廢胎回收便利現有兩家回收公司，使店面更加整潔由（吳建昇、范泓儒）兩家回收，因吳建昇先生在配合上有些缺隙、廢胎回收金之繳至95年8月止、至影響會務推展，可否予以回收乙事提出臨時動議，由曾瑞鴻、楊和信附議後，決議由再洽吳建昇可否要回收及繳納回收金，請被告再洽並提交會員大會決議辦理。
⒏97年3月12日曾函回收廢胎公司，輪胎公會定期召開第2屆第6次理監事會議。
⒐97年10月27日曾函各會員為會員店面整潔，請多配合廢胎
回收范泓儒先生給予回收因回饋本會基金，往後有繳廢胎會員福利專款專用，請全力支持並請當地理監事配合、未予回收會員配合。
⒑98年2月20日曾函廢胎回收，召開第2屆第9次理監事聯席會議。
⒒98年2月20日曾函廢胎回收，召開第2屆第9次理監事聯席會議。
此情有輪胎公會第1屆第3次理監事聯席會議紀錄、92年11月25日投縣汽胎字第48號函暨所附廢胎回收意願表、95年2月10日第1屆第8次理監事會議手冊所附工作報告、第2屆第2次理監事聯席會議紀錄、96年4月22日第2屆第2次會員大會會議紀錄所附工作報告、97年5月17日第2屆第3次會員大會會議紀錄所附工作報告、第2屆第4次理事會議紀錄、第2屆第9次理監事會議紀錄所附工作報告、第3屆第
2次會員大會紀錄所附工作報告等各1份在卷可參（見他字卷第20頁至第23頁、第35至第36頁、本院卷二第16-1至第16-3頁、第19-2頁、第25-5頁、第26-5頁、第22-2頁、第27-5頁至第27-6頁、第30頁-5頁），足證系爭回饋金制度於92年間即已開始進行，且迄至98年5月時仍繼續進行該制度。被告雖辯稱系爭系爭回饋金制度都僅處討論階段，並未實際推動，否則豈會每次開會都要提出討論，且系爭回饋金對輪胎公會會員未具強制力等語（本院卷一第22頁、第108頁、第
115頁），然證人范泓儒於本院審理時證稱：有時開理事會我會跟被告反應哪些店沒有給我收，通常這是我感到最近的回收量不好，或是之前有給我收的輪胎店，現在沒有給我收的情形。系爭回饋金係上一個回收業者跟我說要繳納回饋金給被告太太。我是由元發輪胎的老闆介紹而配合輪胎公會回收廢輪胎等語（見本院卷一第72頁至第74頁）；證人曾瑞鴻於本院審理時證稱：輪胎公會推動廢胎回收及系爭回饋金之會議，伊有參加。廢胎回收商范泓儒是伊介紹進來配合廢胎回收的。因為前一位廢胎回收商繳納回饋金不是每月都有繳納，所以伊才會這樣建議。輪胎公會開會時，證人范泓儒會參加，有時會反應廢輪胎收取的情形不順利，這時當地的理事會幫忙他協調等語（見本院卷一第103頁至105頁），互核相符，且有上開輪胎公會會議紀錄文書在卷可參，足認廢輪胎回收及系爭回饋金制度並非處於討論階段而係實際上已進行。至廢輪胎回收對會員並無強制力乙節，雖為證人范泓儒於本院審理時證述甚詳（見本院卷一第73頁至第74頁），核與上開文件之內容相符，應非子虛，惟此節與系爭回饋金制度是否已實際進行並無關聯。是被告上開辯詞不足採信。㈡被告曾交付系爭支票、帳冊等物與證人許文陸，並稱系爭支
票即系爭回饋金結餘款等語，嗣系爭支票經提示遭退票乙情，業據證人許文陸於偵訊及本院審理時證述綦詳（見他字卷第30頁、本院卷一第66頁），並有華南商業銀行草屯分行
100年5月9日華草存字第10000164號函暨所附支票存款餘額交易明細表及存款事故狀況1份、系爭支票影本4張、帳冊2紙等在卷可查（見他字卷第7頁、第8頁、第37頁至第38頁、第44頁至第46頁），足見系爭支票乃系爭回饋金結餘款，卻遭銀行拒絕給付而退票等情應為真實。
㈢被告雖辯稱：伊賣給證人范泓儒部分都是伊賣給他的，與系
爭回饋金無關等語，且證人即被告之妻謝玲鳴於偵訊時證稱：帳冊內的錢都是伊收的， 阿儒 部分是伊賣廢輪胎給阿儒，阿儒每月拿7、8000元：上面寫回饋金是伊回饋給公會的錢等語（見他字卷第39頁）。惟查：證人謝玲鳴雖於本院審理時證稱系爭帳冊所載內容均係買賣廢輪胎所得等語，然其亦稱：「（檢察官問：既然你稱第8頁都是你自己的錢，為何上面記載回饋金？），答：是我們擬定要回饋給輪胎公會的錢」、「（檢察官問：每個月賣給阿儒的廢輪胎的錢固定都是5000元？），答：不止，但是我們當時有個協定，因為就阿儒的部分，每個月就有7、8000元的廢輪胎買賣，我當時跟阿儒說每個月只拿5000元，但是若是日後廢輪胎沒有人處理時，你要優先把我們處理」、「（檢察官問：每個月賣給阿儒的廢輪胎的錢是否會高達2、3萬元？），答：那是包含廢棄的廢輪胎的鐵圈」、「（檢察官問：依你所述，包含廢輪胎的鐵圈會高達2、3萬，阿儒還是只有拿給你們5000元？），答：大部分都是，但是有時廢輪胎不夠時，我們會向阿儒買廢輪胎，加加減減」、「（檢察官問：為何你稱的加加減減，從帳冊無法看出？），答：這個帳冊是我們擬定要回饋給輪胎公會時，才開始記帳，5000元是擬定要給輪胎公會的錢」、「（檢察官問：你與阿儒之間，就廢輪胎交易部分，是否有另外的帳冊紀錄？），答：沒有」、「（檢察官問：你給上開第8頁給許文陸看時，被告是否還擔任輪胎公會的理事長任期內？），答：是，被告當時不知道這個金額，我只是口頭跟被告說若是輪胎公會辦活動沒有錢，我願意提供這個錢」、「（檢察官問：第7、8頁你是一起提供給許文陸看？），答：是」、「（檢察官問：為何你會拿給許文陸看？），答：因為要辦活動時，我提供給許文陸看的。當時好像是要去小琉球，但是實際時間為何，我忘記了」、「（檢察官問：既然你是樂意才提出，為何你會每月記載？），答：這是我自己記載，我要知道我收入多少才能提出，這是我自己的流水帳。」、「（檢察官問：依照你所述，第7頁還有5萬4000元沒有提出給輪胎公會？），答：當時去小琉球玩時，被告有拿出來。這筆錢根本不存在，已經花完了。至於5萬4000元的支出明細為何，要回去查查看。」等語（見本院卷一第85頁至第88頁），衡情若如證人謝玲鳴所稱，該帳冊上所記內容，係被告所經營之金品輪胎行販售廢輪胎所得，然一般人為了解公司實際收支情形，帳冊內容當會清楚載明實際收入與支出，豈有記載尚未發生且係個人「樂意要支付」之數額，顯與常情不符，且被告是否要回饋給輪胎公會，亦無須預先將每月欲回饋之內容予以紀錄，且既然該回饋金是個人樂意始支付，為何輪胎公會要辦活動時不直接將該金額給付與證人許文陸，而將帳冊給予證人許文陸觀看，並於事後遭人追討回饋金時，仍將該帳冊提出，使他人有追討之依據？種種不合常理之處，顯見被告及證人謝玲鳴之證詞，難採為有利被告之論據。況證人范泓儒於本院審理時亦證稱：伊每月給證人謝玲鳴5000元，是因之前的人即證人許慶讀的朋友跟伊說，每月都固定給公會伊才知道回饋金。每月自被告公司回收廢輪胎的價值大概值2、3萬元，回收被告公司的輪胎後，除了給固定每月5千元之回饋金外，並無再另外給被告公司錢等語（本院卷一第72頁、第75頁），顯與證人謝玲鳴所稱帳冊上之5000元記載僅係其預計要回饋給輪胎公會，並非所謂廢輪胎回收之回饋金等語不符，另被告亦曾簽下系爭支票並交付與證人許文陸，且將系爭支票之金額列入移交清冊並寫明「廢胎回收金」，此有輪胎公會98年5月18日新舊任理事長事務移交清冊1份在卷可參（見本院卷二第34頁至第34-1頁），顯見被告當時確將系爭支票作為系爭回饋金而交付與證人許文陸乙節，應堪認定。㈣證人謝玲鳴雖稱帳冊中「建昇」部分之5萬4000元部分，已
經實際支出於輪胎公會之小琉球自強活動而不存在等語，然從該帳冊內容觀之，其中就5/17旅遊簽約金之支出部分，即已詳細記載在內（見他字卷第7頁），且被告及證人謝玲鳴迄今仍無法提出其等有將該5萬4000元用於輪胎公會活動上之相關證據，難認證人謝玲鳴之證述為真，況被告開立系爭支票之金額總額共計14萬4000元，若以該數額為準，扣除「阿儒」之10萬5000元部分，仍有3萬9000元應屬「建昇」之回饋金，亦與證人謝玲鳴證稱該5萬4000元均已花費完畢乙節不符。況該帳冊均為證人謝玲鳴自行記載，豈有在交付與證人許文陸前，未將實際支出記入以符合實際餘額之情，又證人許文陸、曾瑞鴻均證稱，該帳冊乃在被告開立系爭支票後，當時已辦理新舊任理事長交接等語（見他字卷第30頁、本院卷一第65頁、第106頁），顯與證人謝玲鳴證稱係在辦活動時才拿給證人許文陸觀看等語不符，益徵證人謝玲鳴所述不實。綜上，帳冊中記載「建昇」之5萬4000元，並未實際支出於輪胎公會活動乙情，應堪認定。是以，證人許文陸、范泓儒、曾成鎮均證稱系爭回饋金係被告交由被告妻子管理，該帳冊為被告妻子所記載等語（見他字卷第13頁、第30頁、本院卷一第68頁、第73頁、第79頁至第80頁），核與證人謝玲鳴證述相符（見他字卷第39頁、本院卷一第85頁），且為被告所承認（見他字卷第14頁、本院卷一第119頁），又該帳冊為證人謝玲鳴所製作，且未有上開已實際支出卻未記入該帳冊之情形，堪認該帳冊內結算總額之15萬9000元，即係系爭回饋金之總額。
㈤被告提出之系爭支票總金額雖為14萬4000元，並列入上開移
交清冊，然被告交付系爭支票係在提出系爭回饋金之帳冊以前，且系爭回饋金自始至終均由被告自行保管，證人曾成鎮、許文陸均無從知悉系爭回饋金之詳細金額，故以為被告所提出之系爭支票即為系爭回饋金之總額，係看到該帳冊以後才知道餘額應為15萬9000元等情，業據證人曾成鎮、許文陸、曾瑞鴻於本院審理時證述詳實（見本院卷一第64頁、第67頁至第69頁至第70頁、第77頁、第79頁至第80頁、第106頁）。從而，被告明知系爭回饋金之實際餘額為15萬9000元，卻僅開立14萬4000元支票作為代替系爭回饋金之支付工具，企以拖延證人許文陸、曾成鎮對其追討系爭回饋金乙節，甚為明確，又被告直至98年5月18日辦理輪胎公會新舊任理事長移交程序時，仍以14萬4000元作為系爭回饋金之餘額，致當時接任之輪胎公會理事長曾成鎮誤認系爭回饋金僅有14萬4000元，而誤將14萬4000元列為輪胎公會之應收帳款，除有前開證人曾成鎮、許文陸、曾瑞鴻之證述外，亦有輪胎公會98年5月18日第3屆第2次會員理監事會議紀錄暨所附理監事聯席會議手冊、上開移交清冊等各1份在卷足憑（見本院卷二第33-2頁至第33-4頁、第34頁至第34-1頁），堪認被告於98年5月18日辦理新舊任理事長移交程序時，意圖為自己不法之所有，而將系爭回饋金15萬9000元侵占入己。㈥綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠被告於92年3月23日起至98年4月25日止擔任輪胎公會之理
事長一職，負責保管系爭回饋金之事務，為從事業務之人，卻未於卸任輪胎公會理事長時，將系爭回饋金之餘額15萬9000元移交與新任理事長，雖被告於98年5月18日已非輪胎公會理事長，但因其仍未移交系爭回饋金，應認被告仍係負責保管系爭回饋金之人。是核被告所為，係犯刑法第336條第
2項之業務侵占罪。㈡爰審酌被告不思正途獲取財物，利用職務之便，侵占系爭回
饋金，造成告訴人之損害，且迄未與告訴人和解或賠償告訴人之損害，且犯後狡詞否認犯行，不知悔改，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，素行尚可，兼衡被告侵占之數額等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務中華民國101年9月5日
刑事第四庭審判長法官孫于淦
法官林依蓉法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳瓊英中華民國101年9月5日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。