裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1262號刑事判決
裁判日期：民國107年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1262號上訴人即被告顏 子翔 選任辯護人 蕭博仁 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第82號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第12210號、107年度偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知 甲基安 非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1至6所示之時間、地點，以附表一編號1至6所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 葉家榮 、劉 秋龍 、 林鈺程 。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對乙○○持用之行動電話實施通訊監察，並於民國106年11月
8日晚間9時10分許，前往乙○○位在彰化縣○○鄉○○○路○○○巷○○號住處執行搜索，扣得附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段分別定有明文。查臺灣彰化地方檢察署檢察官對被告乙○○持用之行動電話實施通訊監察，前經本院核准在案，且檢察官係以被告涉犯販賣毒品罪嫌而聲請通訊監察，該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項前段之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第486號卷〈下稱偵卷〉第146頁背面、原審卷第11頁背面至13頁、39頁背面、71頁、74頁背面至76頁），核與證人 劉秋 龍於警詢及偵查中之證述（見臺灣彰化地方檢察署106年度他字第1513號卷〈下稱他卷〉第154至154頁背面、174至175頁）、葉家榮及林鈺程於偵查中之證述（見他卷第222頁背面至223頁、232頁背面至233頁）情節相符，且有足證上開證人葉家榮、 劉秋龍 及林鈺程有施用毒品慣行之臺灣高等法院前案紀錄表、裁定附卷可稽（見原審卷第64至67頁背面），並有被告及購毒者之通訊監察譯文在卷可憑（見他卷第228頁背面、228-1頁背面、229頁、230至230頁背面），足認被告就上開犯行之自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者間縱有一定交情，然均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且各該交易均一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？考諸上情，被告各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告之各該犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為附表一編號1至6所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所為附表一編號1至6所示各犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。被告就其所為附表一編號1至6所示犯行，曾經於偵查及審判中自白在卷（偵卷第146頁背面、原審卷第11頁背面至13頁、39頁背面、71頁、74頁背面至76頁）。依前揭說明，被告所為上開各犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
三、再按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，即必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，均不得據為此項酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、99年度台上字第1289號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，被告雖然年輕，然接觸毒品已有相當時間（參其前案紀錄表），竟僅為賺取些微毒品量差，無視法律規定而為本案販賣第二級毒品犯行；且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，被告各該犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定最低刑度為3年6月有期徒刑，並非甚高，此等犯罪情狀，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為附表一編號1至6之販賣第二級毒品犯行，經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，辯護人上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，尚難採酌。
四、原審調查後，認被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第
1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項之規定，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，為圖降低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案前揭各次犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲，辯護人雖提出多紙獎狀欲證明被告小學時期品學兼優，並以被告母親之書面陳述表示其家庭管束功能良好，然查被告於少年時期即涉及多起案件，曾經觀察勒戒、保護管束及留置觀察（見原審卷第76頁背面、78頁背面至79頁背面），素行已難謂良好，且被告犯罪後雖坦承犯行，然於原審法院審理中僅因北上找女朋友，明知開庭時間仍遲到1.5小時（見原審卷第69至70頁背面），對於可能面臨刑事制裁抱持輕忽、不以為意之心態，難認其經此偵、審程序即已知警惕；惟考量被告販毒之動機僅為賺取少量利益，另斟酌其販賣毒品之種類、數量、所獲取之利益，兼衡被告在家中養雞場工作、與父母同住之生活狀況，高中肄業之智識程度（見原審卷第76至76頁背面）等一切情狀，量處被告如附表一編號1至6主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年；並就沒收部分說明：（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示之物，經送鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1061200601號鑑驗書（見原審卷第25頁）附卷可參。被告於審理中自承上開甲基安非他命係其販賣剩餘（見原審卷第39頁背面），則依前揭說明，附表二編號1所示之甲基安非他命，應在被告於本案最後一次販賣第二級毒品（即附表一編號6）之罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又裝有上開毒品之包裝袋，已沾染毒品成分無法徹底析離，況實務上亦不可能先將包裝袋洗淨後，再分別將之與毒品個別「沒收銷燬之」及「沒收之」，故應與袋內之毒品成分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
（二）依卷附之通訊監察譯文內容，可知被告係以附表二編號2、3所示之SIM卡及行動電話，與附表一編號1至5各購毒者聯絡（見他卷第228頁背面、228-1頁背面、229頁），當屬供被告犯本案附表一編號1至5各罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為上開各犯行之罪刑項下，宣告沒收之。又被告自106年10月13日開始更換SIM卡搭配之行動電話（見他卷第229頁背面），以附表二編號2所示之SIM卡搭配未扣案之序號000000000000000號行動電話、附表二編號3所示之行動電話搭配編號
8所示之SIM卡，並與附表一編號6之購毒者聯絡，當屬供被告犯本案附表一編號6之罪所用之物，又無證據證明上開未扣案行動電話已滅失，自應與扣案如附表二編號2至4所示之物，一併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為附表一編號6犯行之罪刑項下，宣告沒收之，而上開未扣案行動電話於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。另扣案如附表二編號4至7所示之物，均為被告所有，供其分裝所賣毒品之用（見原審卷第39頁背面），皆屬供被告犯本案附表一編號
1至6各罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為上述各犯行之罪刑項下，宣告沒收之。
（三）被告為附表一編號1至6販賣毒品犯行之所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各該犯行之罪刑項下，宣告沒收之，又於上開犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。（四）至扣案如附表二編號9之行動電話，經比對卷附之各罪通訊監察譯文，並未發現被告持上開序號之行動電話與購毒者聯絡，應與本案無關；被告復供稱附表二編號10所示之物品，係供其施用毒品所使用（見原審卷第39頁背面），故前揭物品均不予宣告沒收。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。另按定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。法院在定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限（最高法院106年度台上字第1130號判決要旨參照）。原審就被告所犯各罪，單一最高宣告刑為3年7月，定其應執行刑為有期徒刑4年，亦無違法律規範之外部界限、比例原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限、定應執行刑之恤刑目的、不利益變更禁止原則及對被告之教化、復歸社會功能；被告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年9月4日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國107年9月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
【附表一】被告各次犯行┌──┬───┬────┬────┬────┬──────┬────┬──────┐│編號│起訴書│行為對象│行為時間│行為地點│行為方式│販毒所得│主文│││編號│││││││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│1│附表編│葉家榮│106年8月│彰化縣埤│葉家榮先以臉│新臺幣│乙○○犯販賣│││號㈠││23日下午│頭鄉斗苑│書通訊軟體與│（下同）│第二級毒品罪│││││5時27分│西路329│乙○○聯絡後│500元│，處有期徒刑│││││通話後之│號之「合│，乙○○再以││參年陸月；扣│││││某時│ 興宮 」後│持用之門號09││案如附表二編││││││方│00000000號行││號2至7所示之│││││││動電話與葉家││物沒收之；未│││││││榮持用之門號││扣案之販賣第│││││││0000000000號││二級毒品所得│││││││行動電話聯繫││新臺幣伍佰元│││││││，相約在左列││沒收之，於全│││││││時地，由 顏子 ││部或一部不能│││││││翔販賣甲基安││沒收或不宜執│││││││非他命1小包││行沒收時，追│││││││予葉家榮││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│2│附表編│劉秋龍│106年8月│劉秋龍位│乙○○先於10│1,000元│乙○○犯販賣│││號㈡││27日凌晨│在彰化縣│6年8月27日凌││第二級毒品罪│││││1時許│ 埤頭 鄉斗│晨0時許，前││，處有期徒刑││││││苑西路33│往劉秋龍左列││參年柒月；扣││││││2巷18號│住處，因劉秋││案如附表二編││││││住處│龍不在家，遂││號2至7所示之│││││││以持用之門號││物沒收之；未│││││││0000000000號││扣案之販賣第│││││││行動電話與劉││二級毒品所得│││││││秋龍持用之門││新臺幣壹仟元│││││││號0000000000││沒收之，於全│││││││號行動電話聯││部或一部不能│││││││繫，相約在左││沒收或不宜執│││││││列時地，由顏││行沒收時，追│││││││子翔販賣甲基││徵其價額。│││││││安非他命1小│││││││││包予劉秋龍│││├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│3│附表編│劉秋龍│106年9月│彰化縣埤│劉秋龍以持用│1,000元│乙○○犯販賣│││號㈢││7日下午│頭鄉崙子│之門號092085││第二級毒品罪│││││3時13分│南路124│4333號行動電││，處有期徒刑│││││通話後之│巷9弄附│話與乙○○持││參年柒月；扣│││││某時│近之某涼│用之門號0900││案如附表二編││││││亭│201369號行動││號2至7所示之│││││││電話聯繫，相││物沒收之；未│││││││約在左列時地││扣案之販賣第│││││││，由乙○○販││二級毒品所得│││││││賣甲基安非他││新臺幣壹仟元│││││││命1小包予劉││沒收之，於全│││││││秋龍││部或一部不能│││││││││沒收或不宜執│││││││││行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│4│附表編│林鈺程│106年9月│乙○○位│林鈺程以0488│1,000元│乙○○犯販賣│││號㈣││24日下午│在彰化縣│61454號、048││第二級毒品罪│││││6時48分│ 埤頭鄉斗 │902794號公用││，處有期徒刑│││││通話後之│苑西路32│電話及其前妻││參年柒月；扣│││││某時│5巷87號│持用之門號09││案如附表二編││││││住處外│00000000號行││號2至7所示之│││││││動電話與顏子││物沒收之；未│││││││翔持用之門號││扣案之販賣第│││││││0000000000號││二級毒品所得│││││││行動電話聯繫││新臺幣壹仟元│││││││，相約在左列││沒收之，於全│││││││時地，由顏子││部或一部不能│││││││翔販賣甲基安││沒收或不宜執│││││││非他命1小包││行沒收時，追│││││││予林鈺程││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│5│附表編│林鈺程│106年9月│乙○○位│林鈺程以0488│1,000元│乙○○犯販賣│││號㈤││25日上午│在彰化縣│62089號、048││第二級毒品罪│││││7時10分│埤頭鄉斗│902794號公用││，處有期徒刑│││││通話後之│苑西路32│電話與乙○○││參年柒月；扣│││││某時│5巷87號│持用之門號09││案如附表二編││││││住處外│00000000號行││號2至7所示之│││││││動電話聯繫，││物沒收之；未│││││││相約在左列時││扣案之販賣第│││││││地，由乙○○││二級毒品所得│││││││販賣甲基安非││新臺幣壹仟元│││││││他命1小包予││沒收之，於全│││││││林鈺程││部或一部不能│││││││││沒收或不宜執│││││││││行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼────┼────┼────┼──────┼────┼──────┤│6│附表編│林鈺程│106年10│乙○○位│林鈺程先於10│1,000元│乙○○犯販賣│││號㈥││月27日晚│在彰化縣│6年10月26日││第二級毒品罪│││││間9時許│埤頭鄉斗│上午9時35分││，處有期徒刑││││││苑西路32│許，以持用之││參年柒月；扣││││││5巷87號│門號00000000││案如附表二編││││││住處附近│61號行動電話││號1所示之物││││││之某寺廟│與乙○○持用││沒收銷燬之；│││││││之門號090020││扣案如附表二│││││││1369號行動電││編號2至8所示│││││││話相約毒品交││之物沒收之；│││││││易，嗣因顏子││未扣案之序號│││││││翔堅持現金交││三五六０八九│││││││易、不同意賒││０八八二一六│││││││帳，林鈺程遂││二００號行動│││││││於湊足款項後││電話壹具及販│││││││，以前述行動││賣第二級毒品│││││││電話與乙○○││所得新臺幣壹│││││││持用之門號09││仟元沒收之，│││││││00000000號、││於全部或一部│││││││0000000000號││不能沒收或不│││││││行動電話聯繫││宜執行沒收時│││││││，相約在左列││，追徵其價額│││││││時地，由顏子││。│││││││翔販賣甲基安│││││││││非他命1小包│││││││││予林鈺程││││││││││││└──┴───┴────┴────┴────┴──────┴────┴──────┘【附表二】本案之扣案物┌──┬─────────────────────────────┐│編號│名稱│├──┼─────────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命及其包裝袋1包（驗餘淨重0.0558公克）│├──┼─────────────────────────────┤│2│門號0000000000號SIM卡1張│├──┼─────────────────────────────┤│3│APPLE牌、序號000000000000000號行動電話1具│├──┼─────────────────────────────┤│4│分裝袋1包│├──┼─────────────────────────────┤│5│電子磅秤1台│├──┼─────────────────────────────┤│6│夾鏈袋2個│├──┼─────────────────────────────┤│7│塑膠鏟管1支│├──┼─────────────────────────────┤│8│門號0000000000號SIM卡1張│├──┼─────────────────────────────┤│9│SHARP牌、序號000000000000000號行動電話1具│├──┼─────────────────────────────┤│10│玻璃吸食器1個│└──┴─────────────────────────────┘