裁判字號：臺灣桃園地方法院95年醫字第6號民事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決95年度醫字第6號原告 王尊慧 兼 王志源 之.
王尊賢 兼王志源之.兼上二人訴訟代理人 王尊民 兼王志源之.被告 陳訓徹
長庚 醫療財團法人林口長庚紀念醫院上一人法定代理人 王正儀 上二人共同訴訟代理人 王自強 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。
經查，本件原告起訴時，聲明原為被告陳訓徹應給付原告新台幣（下同）1,800,000元，嗣於訴狀繕本送達被告後，先於民國95年7月5日具狀擴張其聲明為被告陳訓徹應給付原告4,175,901元；嗣又於98年10月22日具狀追加被告長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），並聲明被告應連帶給付原告4,175,901元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，經核原告所為上開聲明及被告之追加，均係基於同一醫療糾紛之基礎事實，及擴張應受判決事項之聲明，並無須另為證據資料之調查，揆諸上揭法律規定，原告此部分訴之變更及追加均應予准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條定有明文，查本件原告王志源於起訴後，業於97年9月25日死亡，有戶籍謄本附卷可稽，並經王志源之繼承人即原告王尊慧、王尊賢及王尊民等3人具狀聲明承受本件訴訟，經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告之被繼承人 馬祥 記於92年4月間，進行自我乳房檢查時
觸摸到右側乳房腫塊，遂於同年月28日至 亞東 紀念醫院（下稱亞東醫院）求診，經亞東醫院一般外科醫師進行「乳房X光攝影」及「細針抽吸細胞學檢查」，於92年5月9日診斷結果為「乳房惡性腫瘤」並建議進行「組織切片病理檢查（biopsy）及乳房外科手術切除（mastectomy）」。 馬祥記 得知罹患乳癌之重大疾病，為求更正確及有效之醫療治療，於同年5月13日又至被告長庚醫院，再向乳癌外科頗負盛名之被告陳訓徹醫師進行進一步的專業診斷與治療建議。馬祥記於被告陳訓徹診視時，再三表示亞東醫院檢查結果及建議以外科手術切除事宜，然經被告陳訓徹觸摸及影像檢查結果，以其長期臨床經驗及專業判斷，診斷馬祥記之乳房腫塊為「乳房囊腫Cyst,rightbreastsolitary」，並未發現乳癌，建議無須開刀切除並請馬祥記於6個月後再次複診即可。惟至93年年初，馬祥記因腹痛至台北縣恩主公醫院急診，經恩主公醫院急診室醫師初步診斷為肝癌「HepatoTumors」，但非原位癌，係由其他器官癌細胞移轉所致，須請馬祥記住院接受治療。然馬祥記以被告 陳訓徹處 有詳細就醫紀錄為由，自願出院至被告長庚醫院求診，經被告長庚醫院肝膽胃腸科進一步作相關檢查，包括影像及子宮頸抹片檢查，卻始終無法找出肝癌移轉來源，雖極度懷疑係乳癌所致，然依前於被告陳訓徹處之求診及病例報告，均排除乳癌以致遲遲無法進行癌症化療程序。終經會診被告陳訓徹後，始診斷確定為乳癌，然已為第四期乳癌，早已延誤病情及治療時機，馬祥記歷經求診住院被拒絕、肝癌疼痛及化學治療的痛苦後，於93年4月17日因乳癌而死亡。
㈡馬祥記於92年5月13日由被告陳訓徹親自診察後，僅安排進
行「乳房超音波攝影」，被告陳訓徹並以「乳房超音波攝影」的檢查結果，診斷馬祥記之乳房硬塊為「良性」及「6個月後門診」，並未發現馬祥記已罹患乳癌。而馬祥記向被告陳訓徹求診前，亞東醫院已診斷出馬祥記罹患乳癌，及依一般醫學經驗法則，從「未發現乳癌」而於半年間惡化為「乳癌末期」的機率極為鮮見，顯見被告陳訓徹為馬祥記進行乳癌篩檢時，未盡其醫療上應盡之注意義務，安排嚴密的檢查，致未正確診斷出馬祥記當時已罹患乳癌。惟「對於可觸摸到的乳房腫塊，應進一步安排乳房超音波或乳房X光檢查及細針抽吸細胞學檢查，始能正確篩檢乳房腫塊為良性或惡性腫瘤」及「乳房超音波或乳房X光攝影，再加上細針抹片可得到百分之95的正確診斷」，而「乳房超音波攝影」的檢查有相當程度的缺點和不準確性，需仰賴影像機器的高解像力，及需由有經驗的醫師操作才能提高其正確性，故「一般並不建議作乳癌篩檢之用」，此為被告陳訓徹所明知，並於公開發表的衛教資料上所一再呼籲。詎被告陳訓徹竟對於已具有乳癌臨床表徵及經亞東醫院檢查診斷為乳癌的馬祥記，未依一般乳癌診斷及治療共識，採取可得到95%正確診斷的檢查方法，進行嚴密的檢查，卻以「不建議作為乳癌篩檢」的「乳房超音波攝影」檢查，為馬祥記進行乳癌診斷，終未發現馬祥記已罹患乳癌，延誤早期治療時機，最終使馬祥記因乳癌而死亡。是被告陳訓徹違反乳癌診斷醫療契約之目的，未盡其醫療上應盡之注意義務，僅依「非乳癌篩檢檢查」之「乳房超音波檢查」，確診馬祥記為「良性囊腫」，未進一步採取「乳癌確定診斷」即「細胞學」或「組織學」的檢查方法，致未發現馬祥記已罹患乳癌，且以錯誤檢查結果告知馬祥記，使馬祥記有延誤6個月治療期間之危險發生，最終使馬祥記因乳癌而死亡，足見被告陳訓徹執行醫療業務，顯有過失。縱假設「乳房超音波檢查」得為「乳癌篩檢確診之檢查方法」（惟原告否認之），然亞東醫院「乳房超音波檢查」結果，發現馬祥記具有「腋下淋巴結腫大」的「乳癌表徵」，惟被告陳訓徹進行「乳房超音波檢查」時，並未特別檢查腋下，致未發現腋下是否有淋巴結異常的乳癌表徵，其「乳房超音波檢查」結果顯有錯誤，致未發現馬祥記存有異常的乳癌症狀，其顯未盡善良管理人之注意執行「乳房超音波檢查」，亦有疏失。
㈢本件馬祥記曾至亞東醫院檢查診斷為乳癌並建議外科手術切
除，此一事實為攸關病患「乳房腫塊」的重要「現在病史」，除依常理判斷應會主動告知醫生之外，縱使病患未告知，亦為醫師負有詢問義務之事項，並應由醫師詳實記載於病歷之中，惟遍觀長庚醫院病歷資料，卻未有相關記載，已明顯有違醫師的問診義務。另醫師診治病人時，應向病人告知其病情、治療方針、處置、預後情形及可能之不良反應，為醫師法第12條、醫療法第82條第1項所明定。遍觀長庚醫院病歷資料，被告陳訓徹並未向馬祥記告知「乳房超音波檢查」有無法正確診斷的風險，且未告知馬祥記可以採取其他諸如乳房X光攝影檢查或侵入性檢查方式以提高正確診斷率，致未正確診斷，被告陳訓徹有未盡告知義務的缺失。
㈣馬祥記於93年2月間發現已為乳癌第四期，若假設被告陳訓
徹於92年5月間，依正確檢查方法進行乳癌篩檢，即能發現馬祥記罹患乳癌，依亞東醫院當時診斷馬祥記乳癌結果，推估當時應為「早期」或「零期」乳癌，其「第一期乳癌的10年存活率則高達80%，零期乳癌甚至接近百分之百。」，而乳癌第四期的存活率已大幅降低（約為10%），故被告陳訓徹醫療過失行為，致馬祥記存活機率降低最終因乳癌死亡，剝奪馬祥記生命權甚明。且馬祥記乳癌之擴大，與被告陳訓徹醫療過失行為間，顯有相當因果關係。
㈤被告陳訓徹未盡其醫療上應盡注意義務，致未發現馬祥記罹
患乳癌，且以錯誤檢查結果告知馬祥記，延誤6個多月治療時機，喪失存活機會，最終馬祥記因乳癌死亡。故被告陳訓徹違反乳癌診斷的醫療契約目的，未正確篩檢出馬祥記罹患乳癌，致為不完全給付侵害馬祥記人格權，應負債務不履行損害賠償責任。馬祥記於92年5月13日至被告長庚醫院向被告陳訓徹求診，並由被告長庚醫院收取醫療費用並開立收據予馬祥記收執無誤，被告長庚醫院自應與其履行輔助人即被告陳訓徹同負債務不履行損害賠償責任。另被告陳訓徹執行醫療行為顯有過失，被告陳訓徹亦應負侵權行為損害賠償責任。原告爰依民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第194條及第227條之1規定向被告請求損害賠償之項目及範圍為：
⒈醫療費用：
⑴93年2月至3月間於被告長庚醫院門診及住院：34,219元。
⑵93年3月至4月間於和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）門診及住院：73,659元。
⑶93年4月間於台北醫學大學附設醫院住院部分：105,69
8元。⒉增加生活上需要之費用：
⑴看護費用：馬祥記已成為乳癌末期，疼痛難耐已無法自
理生活，需人長期看護，乃委請外人進行半日看護，其餘時間則由病患子女看護，查委請外人半日看護費用每次為1,100元，共支出看護費用為3,300元。
⑵親屬間之看護：馬祥記罹患乳癌重大疾病，需人長期看
護已如前述，然馬祥記不習慣由外人親密照料日常生活，乃於僱用外人看護數次，支出前項看護費用後，均由原告輪流日夜加以照顧，故按此親屬間之看護，比照前項委請外人半日看護之費用，計算全日之費用，按被告自發現乳癌末期至死亡期間，即自93年2月11日起至同年4月17日止，共約65日，計算之金額為143,000元（即每日2,200元×65日＝143,000元）。
⒊殯葬費：馬祥記為一退休國小教師，於三峽國小任教數十
餘年而退休，於當地教育英才無數，其於教餘之暇並熱衷公益社團活動，曾任教育會理事長及校園義工媽媽等工作，於地方上頗具名聲，人脈廣闊，故依習俗及其身分地位等狀況，共實際支出以下必要靈骨塔位費用部分：龍巖人本股份有限公司真龍殿靈骨塔位購買費用及證據請容後補呈，晉塔後永久管理費為50,244元。
⒋非財產上損害賠償部分：
⑴原告王尊慧為病患馬祥記之獨子女，母女感情深厚，自
幼即身受母親薰陶，受母親影響甚鉅，故與母親相同從事教職，且甫生幼子，為馬祥記甚為寵愛之外孫，本欲待母親退休之後，共享天倫之樂，惟遭此重大變故，無法繼續陪伴奉養母親，其精神上所受痛苦甚鉅，其為私立中學教師，年薪穩定且名下又有價值約300餘萬元之不動產，乃就前述精神上所受痛苦請求被告給付慰撫金
100萬元。⑵原告王尊賢為馬祥記之長子，自幼伺母至孝，個性溫和
，從無違逆母親之言，甚獲親友間肯定，於遭逢此一重大變故時，其配偶亦將臨盆，本欲與母親一同享受新生兒的喜悅，共享承歡膝下之樂，惟卻事與願違，其精神上之痛苦不得為不鉅，其任職於前500大企業，收入穩定且名下亦有價值約300餘萬元之不動產，爰就前述精神上所受痛苦請求被告給付100萬元慰撫金。
⑶原告王尊民為馬祥記之次子，由於排行老么，自幼即相
當依賴母親，母子情深，退伍後即繼續進修，當時亦於輔仁大學研究所就讀，並依母親期望，埋首於國家考試，冀望能一舉高中達成母親之苦心盼望，然因遭此重大變故，母子天人永隔，原告王尊民於此生都無法達成和看見，母親分享自己通過國家考試的喜悅，亦無法讓母親看見自己成家立業的情景，此一無法挽回的遺憾，和頓失母親依靠的痛苦，顯然甚鉅，爰向被告請求相當於80萬元之精神上損害賠償。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告以病歷未記載而否認馬祥記有告知亞東醫院診斷結果的事實，惟被告陳訓徹於95年6月20日答辯狀中已自承：
「病患主訴右乳房摸到腫塊，曾至亞東醫院檢查，告知為囊腫，因不放心再到長庚醫院求診」。是以，既然病歷中未記載任何有關馬祥記曾至亞東醫院檢查的病史，若馬祥記又未主動告知此一事實，但被告為何會知道「病患曾至亞東醫院檢查」？並於答辯狀中作此陳述。而馬祥記經亞東醫院診斷為乳癌，於得知須開刀切除乳癌後，旋向被告陳訓徹尋求第二意見諮詢，焉有不告知之前亞東醫院診斷結果，並尋求更為正確的診斷之理。況馬祥記於93年3月間轉診和信醫院後，和信醫院之病歷內容即完整並詳實記載馬祥記曾至亞東醫院檢診之就醫經過。病患對於自己生命健康影響甚為重大的事情，何人會隱瞞病情，並拿自己的生命開玩笑而延誤病情。被告為圖卸責，一再以與常情不符的情狀答辯，實不足取。事實上，被告陳訓徹門診後馬上安排「乳房超音波檢查」，此與大型醫療院所通常安排馬祥記於其他日期檢查的慣例不符，此觀之門診時間記載為2003/05/1312:46分、及檢查報告單時間為2003/05/
1314:02分，即可得知。是以，若被告陳訓徹不知道馬祥記經亞東醫院診斷為乳癌，為何會立即於同日安排作檢查？此與一般醫院檢查常情明顯不符。事實上，亞東醫院診斷結果為「乳癌」，復觀之亞東醫院病歷資料中並未有「囊腫」的記載，馬祥記並非醫療專業人員，於亞東醫院的診斷結果並非「囊腫」且未曾以該名稱告訴馬祥記的情形下，馬祥記如何會以「囊腫」此一專業醫學名稱告知被告陳訓徹？足證被告陳訓徹始終明知馬祥記已經亞東醫院診斷為乳癌。馬祥記向亞東醫院求診時、與向被告陳訓徹求診時，馬祥記主訴表示「摸到右乳房硬塊」的病症並無不同，故於馬祥記主訴病症的內容均相同的情形，為何亞東醫院能正確診斷乳癌，被告陳訓徹卻診斷為「良性囊腫」？始為本件重要爭點，即被告醫師有無善盡應有的注意義務。 退萬步 言，縱假設馬祥記並未主動告知亞東醫院乳癌診斷結果（原告仍否認之），惟醫師基於醫療專業、資訊優勢之地位，在診療上被課與詢問所有可能影響醫療手段裁量事項之義務，包括病患之病症、病史等，而不得以病患未主動告知為由卸責，是以，馬祥記未主動告知曾於其他醫院有就醫之病史，即告知亞東醫院的乳癌診斷結果，並不減輕或免除被告陳訓徹應有之注意義務，而影響被告陳訓徹診斷乳癌之注意義務，此為病患對於防止損害發生或擴大所應盡相當之對己義務，而有「與有過失」，於損害賠償之計算上，應扣除被害人與有原因力之部份，但不影響加害者責任之成立。
⒉被告辯稱馬祥記於93年2月21日因肝臟轉移性腫瘤導致腹
痛住院，同年3月2日雖確認為乳房惡性腫瘤，惟肝轉移性癌並非乳癌轉移所致云云，惟查馬祥記經被告陳訓徹切除乳房腫瘤，及於被告長庚醫院進行一次化學治療之後，於病情未見控制及起色前，即被要求出院。然馬祥記因癌細胞已轉移至肝臟，疼痛難耐且持續惡化，又無法自被告處尋得進一步有效治療，乃轉院至和信醫院及台北醫學大學附設醫院尋求積極治療，經和信醫院及台北醫學大學附設醫院檢查診斷及治療，確診馬祥記為「乳癌合併肝移轉」，及最終因「乳癌而死亡」。
⒊被告雖謂馬祥記肝轉移性癌症，根據病患的卵巢癌指數更
高（CA125）、乳房腫塊大小無變化且腋下淋巴無轉移、國外雜誌研究發現乳癌發展過程緩慢等原因，故其肝移轉性癌症非乳癌轉移所致云云，惟查：
⑴罹患乳癌亦會導致癌症腫瘤標記，CA125指數昇高按「
癌症腫瘤標記」主要用於「疾病進程」與「治療效果評估」，其「敏感性」及「專一性」不夠理想，並非用來作「癌症篩檢」。「癌醣抗原（CA125）」，於罹患「卵巢非黏液性表皮細胞癌」、「肝癌」、及「乳房癌」等癌症時均會導致CA125指數昇高，而CA125異常「不一定就有卵巢癌」，需進一步檢查診斷。故馬祥記經確診為罹患乳癌，乳癌可能會導致CA125指數昇高，被告陳訓徹單依CA125指數昇高，並未做進一步檢查，即主張馬祥記肝移轉性癌症並非乳癌所致，而由卵巢癌轉移，顯係誤導鈞院。
⑵乳癌擴散的臨床模式，具有「淋巴性轉移」或「血型性
轉移」兩種類型，故以「淋巴侵犯的有無，來預測乳癌的遠端轉移的敏感度不高」，台大醫學院外科 張金堅 教授，於「當代醫學」月刊94年11月號第385期，「癌症轉移的微觀機轉」乙文中曾提及：「某些癌症，可以從局部淋巴結的侵犯有無，來預測遠端轉移的機率，例如頭頸部癌症。不過，在其他的腫瘤，例如乳癌，淋巴侵犯的有無，對於預測遠端轉移的敏感度就沒有那麼高。
這樣的結果，可以推論，乳癌細胞可以繞過淋巴系統，直接由血行循環散佈至遠端器官。」，故「乳癌細胞可以不透過淋巴轉移，直接由血行性轉移至遠端器官」，被告陳訓徹主張馬祥記並無「腋下淋巴轉移」，故肝臟腫瘤非乳癌移轉所致云云，顯與乳癌擴散臨床模式的事實不符。
⑶和信醫院及台北醫學大學附設醫院，具體診斷馬祥記為
「乳癌合併肝移轉」。被告主張美國最大癌症中心發表於「臨床腫瘤雜誌」報告表示，乳癌發展過程是較緩慢的，「乳癌從診斷到肝轉移平均須18個月」云云，惟該份美國癌症中心研究報告係於1987年所發表，由多數病例統計而得到抽象平均數值為其立論基礎，距今已有相當時日，社會生活環境和飲食習慣已有不同，加上中國人與外國人體質上的差異，其研究報告結論的正確性，不若個案的具體診斷較為真實可信。
⑷和信醫院93年4月2日「出院病歷摘要」，「入院診斷
」及「出院診斷」病患馬祥記為「乳癌合併肝移轉」（Rightbreastinfiltratingductalcarcinomas/ppartialmastectomy,withmutiplelivermetastases.），及台北醫學大學附設醫院93年4月17日「臨時死亡證明書」記載死亡原因為「乳癌合併肝移轉」，足徵馬祥記，業經專業醫師具體診斷為乳癌合併肝移轉。
⑸退萬步言，縱假設乳癌發展過程是緩慢的，惟查馬祥記
於93年4月17日因乳癌死亡，推估被告陳訓徹於92年5月13日為馬祥記進行診斷時，馬祥記當時已罹患早期或零期乳癌，惟被告陳訓徹因疏失致未發現，此觀之亞東醫院於92年5月9日時即檢查診斷出馬祥記罹患乳癌，即可得知。故就「乳癌發展過程緩慢」的研究結論以觀，足徵被告陳訓徹92年5月13日檢查診斷結果錯誤，未發現馬祥記當時已罹患早期或零期乳癌。
⒋被告抗辯原告並未攜帶亞東醫院檢查報告來求診，被告陳
訓徹無從得知亞東醫院診斷結果云云。惟依醫療法第74條規定，縱使馬祥記未攜帶亞東醫院檢查報告資料求診，被告陳訓徹如認有需要，仍得依法向原醫院調取，且原醫院並不得拒絕，並非無從得知亞東醫院的檢查報告，惟被告陳訓徹自承當時馬祥記有告知曾至亞東醫院檢查，如果被告陳訓徹當時依法向亞東醫院調取病歷資料，當可發現亞東醫院診斷馬祥記為乳癌的診斷結果，但卻捨此管道不為，以至於未能正確診斷，事後竟以此歸咎馬祥記未主動提供亞東醫院檢查資料，被告為圖卸責，一再昧於事實與常情，推卸責任給毫無醫療專業知識的病患來承擔，不足為取。
㈦並聲明：
⒈被告應連帶給付原告4,175,901元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠病患馬祥記於92年5月13日至被告長庚醫院所作之乳房超音
波認為一右側乳房囊腫（2.39x1.97），且亦說明如學理上確定為單純之乳房囊腫，只需觀察及追蹤，此外，行政院醫事審議委員會第0000000號鑑定內容亦肯定被告陳訓徹之初期處理與後續手術治療並無疏失，故被告陳訓徹之診斷及後續治療並無不當，已然甚明，被告自無需負損害賠償責任。
㈡原告雖主張馬祥記於92年5月9日經亞東醫院診斷為乳癌，
方至被告門診為意見諮詢。然查馬祥記自同年4月8日起即至亞東醫院一般外科門診，經門診醫師理學檢查及安排相關影像檢查、切片檢查等，方於5月9日診斷為乳癌，醫師並建議接受乳房切片後，施行乳房切除手術(以上為原告主張，被告並不知悉病患之就醫乳癌診斷）。惟馬祥記後即自行至被告醫院門診就醫。依一般醫學常理，若病患欲尋求其他醫師更為慎重與詳細的判斷時，應會告知外院之診斷供醫師參酌，方為合理。然參閱被告5月13日之門診紀錄，僅載明馬祥記主訴於右乳摸一硬塊，並無馬祥記提及曾至亞東醫院為乳房惡性腫瘤診斷記載。揆諸本件，馬祥記已歷經外院一系列相關檢查且已有乳癌診斷，若馬祥記曾提及，被告焉能不予進一步了解及加以處理，顯見馬祥記係有意隱瞞亞東醫院之診斷，而希被告在完全不知情的情況為之診斷，加以佐證亞東醫院之診斷是否正確。此外，馬祥記至亞東醫院之就診時間長達一個月有餘，而馬祥記僅於5月13日至被告門診乙次，被告雖曾安排病患半年回診追蹤乙次，但病患亦未按期回診。病患另於93年2月12日、93年2月15日及93年2月
19日之門診紀錄，甚至於93年2月24日起至同年3月12日止之住院期間，病患均未提及曾至亞東醫院就診之診斷為乳癌，在在證明馬祥記於92年5月13日初診後至93年門診、住院時均未告知「曾於外院診斷為乳癌」，否則何以上述門診、住院之紀錄均未記載。再者，馬祥記於93年2月24日住院時，在多位醫師診治後，仍未提及其在亞東醫院之診斷為乳癌，而被告於住院期間時，曾於3月2日會診時紀錄「AcaseR/OBreastCawithlivermetas.Shehad(R)lumpfor8mo,called亞東andcysttold,themreferhere.（中譯為：醫師懷疑病患疑似乳癌移轉肝腫瘤，病患自述右邊有一硬塊已8個月，亞東醫院檢查為水泡後，轉至這裡。）」在馬祥記未主訴其曾經於外院診斷罹患乳癌之情形下，而被告為確認是否為乳癌，即依一般醫療常規於3月4日為病患施作病理切片，加以證實是否確為乳癌，於此，更可證明馬祥記直至於該次住院期間，仍未告知相關醫師已於亞東醫院診斷為乳癌。試以常理推論，若病患曾告知亞東醫院已然診斷為乳癌，亦或曾提供相關資料予醫師，則醫師即無須再次施作侵入性病理切片檢查加以證實，即可實行後續治療如化學治療等。退萬步言之，若馬祥記曾告知及提供亞東醫院之乳癌診斷（原告迄今亦尚未舉證明之），於被告安排馬祥記6個月後回診之醫囑時，馬祥記焉能不當場提出質疑，或再行就診以資確認，此亦與一般常情不符。揆諸上開說明，被告於92年5月13日為馬祥記進行相關診斷，均係依正常程序所為，實已善盡醫療上之注意義務，並無不當，自無須負損害賠償之責。
㈢馬祥記經切片證實為乳癌，但肝轉移性癌症並未做切片檢查
，無法得知是來自何種器官之癌症，或是原位肝癌，雖可合理推測是來自乳癌，但臨床過程並不像是乳癌轉移所致。蓋因病患馬祥記於93年2月住院後，抽血結果乳癌的指數（
CEA)值<0.5ng/dl,為正常值，另一乳癌指數（CA15.3）為81.1u/ml，（正常值為30），但卵巢癌指數更高（CA12
5為189u/ml）正常值為35u/ml，尚難判斷肝臟腫瘤確為乳癌轉移，故有可能來自卵巢癌轉移。又93年3月2日乳房超音波檢查，右乳房腫瘤大小為2.1公分，與92年5月13日超音波檢查的囊腫大小並無太大差異，且腋下淋巴無轉移，以此推斷乳癌轉移至肝臟之可能性並不高。揆諸馬祥記之原發癌之診斷，經參閱行政院醫事審議委員會第0000000號鑑定意見內容，已然載明就造成馬祥記肝轉移之原發癌尚無法肯認確為乳癌所轉移，而原告逕自推論病患係因乳癌合併肝轉移導致死亡，進而推論被告未於5月13日未能診斷病患為乳癌，導致後續肝轉移之結果，究其主張並無學理上之依據，且亦逾越行政院醫事審議委員會之鑑定意見，顯過於武斷，自無可採之處。
㈣醫療行為深受個案所罹之病況、年齡、身體狀況等個別差異
所影響，且為一連續性之過程，自不能從單一結果認定所有醫療過程非有必要且有過失。且臨床醫師除了親自診視病患，必先就病患反應疼痛不適之處詳加詢問，此為臨床醫師所受常規之醫療訓練。而臨床上謂之「主訴」，係病患個人片面之陳述，其內容包括現在病史、過去病史、個人史、身體疾病史及家族史等），以及身體、神經感覺、及精神狀態等，以利臨床醫師再依據檢查結果為綜合評估。若病患拒為告知其身體狀況，即要求臨床醫師做出完整且詳細之診斷，顯過度放大醫師之診療義務。綜上，被告醫院之相關醫護人員為馬祥記所提供之醫療行為，完全依據醫療常規施作，並無任何疏失不當之處，尚難認被告醫院應就其受僱人之行為負擔債務不履行之不完全給付責任。本件被告陳訓徹醫師所為醫療行為並無任何故意過失，且原告之死亡結果與被告醫師所為醫療行為間，不具因果關係，故被告自無須依法負損害賠償責任。
㈤本件被告並無過失已如前述，原告請求鉅額賠償於法不合，
且原告所提之損害金額與項目，亦均明顯無理由，茲分述后下：
⒈針對原告所提之相關醫療費用，對於其主張於外院之醫療
費用之各項金額的真實性、與本件的因果關係，以及支出醫療費用的必要性與合理性等，完全未為舉證，故被告否認原告有權請求。
⒉原告等請求增加生活上需要之費用，其主張其莫過於因病
而需由他人照料生活起居等，並主張看護費用⑴半日看護費用計1,100元，共計3日；⑵自93年2月11日起至同年
4月17日止，計每日為2,200元，共計65日，惟原告等並未就其生活上不便之處有何必要關聯性，以及是否有需他人為半日或全日照料之必要舉證說明，故該等費用與本件有何關係實容有疑義。縱使原告若因疾病之故，住院期間需他人協助照護，原告亦自承其均係原告家人為之。蓋中國人之常習，家人互相照顧、體諒自屬必然，焉得以作為請求之依據，故被告等否認原告有權請求。
⒊原告等僅空言因馬祥記罹患疾病及因馬祥記死亡之故，其
生活造成嚴重衝擊，且精神上遭受莫大痛苦，再謂因被告醫院為首屈一指之醫療機構及被告醫師乃醫師推論被告等收入豐厚，進而謂被告等應給付原告等共380萬元之慰撫金，究其起訴狀之論述，均係片面之詞，且均未詳加舉證說明，自無可採之處。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告之被繼承人馬祥記於92年4月間因發現右側乳房腫塊，而於同年月28日至亞東醫院求診，經亞東醫院 陳國鋅 醫師進行「乳房X光攝影」及「細針抽吸細胞學檢查」，於92年5月9日診斷結果為「乳房惡性腫瘤」並建議進行「組織切片病理檢查及乳房外科手術切除」，然馬祥記於同年5月13日轉至被告長庚醫院，再向被告陳訓徹醫師求診，被告陳訓徹診察後，安排進行「乳房超音波攝影」，由 洪朝明 醫師進行乳房超音波攝影之檢查，檢查結果認係良性囊腫，並建議6個月後門診，門診主治醫師被告陳訓徹遂以乳房超音波攝影檢查結果為據，亦診斷馬祥記之乳房硬塊為良性囊腫，並建議6個月後返診追蹤。惟至93年2月11日，馬祥記因腹痛至台北縣恩主公醫院急診，經恩主公醫院急診室醫師初步診斷為肝癌須請馬祥記住院接受治療。然馬祥記以被告陳訓徹處有詳細就醫紀錄為由，自願出院至被告長庚醫院求診，後經會診被告陳訓徹後，診斷確定為乳癌第四期，後經於被告長庚醫院治療後，馬祥記於93年4月17日而死亡。上開事實，為兩造所不否認，並據原告提出台北醫學大學附設醫院死亡證明書，本院向長庚醫院、恩主公醫院、台北醫學大學附設醫院、亞東醫院調閱病歷後，經核無誤，應堪認為真實。
四、本件爭點：原告起訴主張：馬祥記確因乳癌合併肝移轉而死亡，並曾於92年5月13日就診於被告陳訓徹醫師時，告知曾於亞東醫院檢查為乳癌並建議開刀切除之就醫經過，然被告醫師卻僅單依靠「乳房超音波攝影檢查」而未進一步採取其他檢查方式，顯已違反醫療上應盡之注意義務，致未能正確診斷病患馬祥記罹患乳癌，造成延誤馬祥記病情，而致馬祥記因乳癌轉移至肝臟部位，造成死亡結果，認被告陳訓徹應負侵權行為損害賠償責任，而被告長庚醫院與被告陳訓徹與馬祥記有醫療契約關係，因履行醫療義務時有疏失，同應負債務不履行之損害賠償責任。而被告則以上揭情詞置辯。綜合兩造爭執情形，原告主張有無理由，所應審究者，即下列爭點：
㈠本件馬祥記死亡直接原因是否為肝癌或乳癌？若是轉移性
肝癌，則其原發癌是否為92年5月9日間於亞東醫院所發現之乳癌？㈡被告陳訓徹對馬祥記之診療過程，有無未盡醫療上應盡之
注意義務？若其醫療行為具有疏失，其行為與馬祥記死亡結果有無因果關係？
五、本院之判斷：經查：
㈠病患馬祥記肝衰竭之死亡原因與乳癌間之相當因果關係不能證明：
原告雖執台北醫學大學附設醫院開立之馬祥記死亡證明書（卷一第265頁），其中「直接引起死亡之疾病或傷害欄」中填載有：「甲、乳癌（以下空白）」等語，而認馬祥記係因罹患乳癌造成死亡結果。惟查，上開死亡證明書，尚欠日期之記載，其是否為正式之死亡證明書，顯有疑義。況其與同院於93年4月17日開立之臨時死亡證明書（卷一第5頁），「直接引起死亡之疾病或傷害欄」載為：「甲、肝衰竭。乙、（甲之原因）乳癌合併肝轉移」，對於死亡原因之記載，兩者已有扞格。且由馬祥記於93年2月11月因上腹痛至恩主公醫院急診就診，發現肝臟有多處腫瘤，而於同年月12日至長庚醫院肝膽腸胃內科就診後，經上消化道內視鏡檢查，發現有多發性肝腫瘤（疑似為轉移性肝腫瘤）、2月20日腹部電腦斷層掃描發現多處肝轉移性腫瘤（multiplelivermetastasis），後於3月9日接受第一次化學治療，嗣先後轉院至和信醫院、台北醫學大學附設醫院，於4月17日下午
1時24分因肝衰竭（hepaticfailure）而去逝於台北醫學大學附設醫院，此有恩主公醫院病歷資料（見卷一第111至
121頁）、台北醫學大學附設醫院病歷資料（卷一第124頁至131頁背面）、長庚醫院病歷資料（卷一第133頁至149頁）、和信醫院出院病歷摘要（記載肝衰竭，起因於多發肝轉移性腫瘤，liverfailure,relatedtoprogressionoflivermetastases，卷一第326頁）等在卷可稽。顯見本件馬祥記雖確診有乳癌，然其最後之死因應為肝衰竭，且應屬轉移性肝腫瘤所導致，其原發癌雖可能為乳癌，然因肝臟部分未作切片之病理檢查或為解剖，尚乏證據證明造成肝轉移之原發癌確實為乳癌。且本件就馬祥記之死因送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，該鑑定意見亦認：「由本案所有提供之卷證資料，包括長庚紀念醫院93年2月20日腹部電腦斷層掃描及93年3月2日婦科超音波等，亦看不出肝轉移可能源自任何其他器官癌症（包括卵巢）之強而有利之證明（見卷一第373頁）」。綜上，由相關醫療資料可知，造成馬祥記死亡之直接因素應為肝衰竭，而造成肝衰竭之原因應為多處轉移性之肝腫瘤，至於馬祥記於92年5月間曾經亞東醫院診療發現之惡性腫瘤是否為上開轉移性肝腫瘤之原發癌，則欠缺病理組織切片或解剖可資證明。從而，馬祥記肝衰竭之死亡原因與乳癌之間之因果關係，尚難證明。
㈡被告陳訓徹對馬祥記之醫療作為，並無違反醫療常規或欠缺醫療上應盡之注意義務之情事：
原告雖一再主張馬祥記係因於92年5月9日經亞東醫院診療發現有乳房惡性腫瘤，而於前往更具權威之被告陳訓徹醫師診斷時，曾於門診時告知被告醫師其於亞東醫院診斷之結果，而認被告陳訓徹明知馬祥記為高度懷疑罹患乳癌患者，卻未特別檢查馬祥記之腋下淋巴結、或安排進一步安排「乳房
X光攝影」或侵入式之抽吸細胞學檢查，以確診馬祥記是否罹有乳癌，顯有未盡醫療上之注意義務之情節。然查：
⒈依卷附長庚醫院所提供之病患馬祥記之病歷資料，馬祥記
於92年5月13日前往長庚醫院門診時即由一般外科門診之醫師即被告陳訓徹診療，其中該病歷資料僅顯示告知右乳房有硬塊，並未顯示病患有告知曾至亞東醫院檢驗出有乳癌之記載（卷一第51頁）。而原告王尊民當時亦陪同馬祥記看診，並自承其並未陪同伊母親進入診間，馬祥記係獨自一人進入診間診療等節明確（見卷二第108頁），雖原告另稱其母親馬祥記看診出來有告知家屬說被告陳訓徹稱亞東醫院之診斷係錯誤的，不需要開刀等語，然此為被告陳訓徹所否認，並辯稱若有受告知，不可能不調取亞東醫院之病歷資料或進一部安排其他檢查，此部分辯稱衡情並非無由。且證人即為馬祥記施作乳房超音波攝影之醫師洪朝明亦至本院作證時證稱：「沒有印象，馬祥記應該沒有告知其於亞東醫院被診斷出有惡性腫瘤之事情」（見卷二第187頁）。從而，原告雖主張馬祥記確有告知被告陳訓徹其於亞東醫院檢查結果一節，然依卷內證據，尚乏證據足以證明，況被告陳訓徹既為專業乳房醫學醫師，殊難想像病患若曾告知其於其他醫院診斷出罹有乳癌之事，卻仍單純採取「乳房超音波攝影」此一於篩檢乳癌並非精確之檢查方式，而無佐以其他較能獲致正確檢查結果之檢查，且於檢查完僅囑病患於6個月後再行追蹤觀察。職是，原告主張馬祥記有告知亞東醫院檢查結果一節，尚難採信。⒉馬祥記於92年5月13日經被告陳訓徹門診診查後，隨於同
日14時許安排乳房超音波檢查，檢查及判讀醫師均為洪朝明醫師，檢查結果認為係右乳房囊腫（Cysticformation）、兩側乳房纖維囊腫變化（fibrocysticchange），並評估其屬於AmericaCollegeofRadiology核定之乳房超音波評估後結論（BI-RADS）上第二級之情形（總共有6級），即屬於「良性發現」（BenignFindings），洪朝明醫師並建議為6個月後返診追蹤等情，此有長庚醫院林口一般外科檢查報告單1份在卷可憑（見卷一第45頁）。
洪朝明醫師並到庭證稱：「92年5月13日檢查報告單確實是我檢查記載，在IMPRESSION（檢查印象欄）記載之意為：第2項為右邊有一顆水泡（CYST），第3項是指右乳房下方有1個黑影，第1項是指一級的纖維囊腫之記載。第
4項之BI-RADS2是指乳房超音波之分類，屬於良性的發現。（法官問：你如何認為此一囊腫為良性而非惡性？）這嚴格說並非囊腫，而是水泡或水囊，因為其周遭界線（即該水囊與乳房組織之界線）很清楚，我是依照左下方之超音波照片來判斷的。一般水囊惡性機會很小，此乃由文獻上及臨床經驗可知。（法官問：何情況下如何判讀惡性？）當組織與水囊周遭的界線不清楚時。（法官問：囊腫與水囊的差別為何？）囊腫是我們乳房及其乳腺組織，如同該頁（卷二第138頁，同卷一第45頁）右上方之超音波照片。從超音波照片看起來該水囊大部分都是黑色，黑的部分都是水。（法官問：大部分是水的情形下，判讀為惡性腫瘤之可能性有多高？）依我個人在義大醫院5年的經驗，水泡而產生癌症的情形，並沒有過。（法官問：所以你認為若讓你再看一次此4張超音波照片，是否仍然不認為為惡性腫瘤？）是。但以超音波來判斷是否為惡性或良性，以準確性來說並非百分之百。（法官問：你是否在判讀中，最後建議6個月的追蹤檢查治療？）是，以我臨床的經驗與醫療原則，如果超音波看起來是良性的，我都建議6個月追蹤。（法官問：為何你沒有建議當事人切片及抽吸等病理上的化驗？）因為當時看起來就像良性，且病人沒有主述有腫脹不舒服的症狀，而且我是檢查醫師，非主治醫師，所以只能有建議權。（法官問：有無向陳訓徹醫師討論過後再下6個月追蹤的結論？）我是直接下這個結論，沒有與陳訓徹醫師討論過，除非我們檢查出是惡性的，才會打電話跟門診醫師討論。」等節綦詳（見卷二第
186頁至187頁），顯見洪朝明醫師之檢查與建議方式，均有獨立於主治醫師之權限，其由超音波照片中病患主訴硬塊部分攝影結果發現大部分為水之成分，且該水囊中水分與週遭皮膚組織之界限相當清楚，根據此印象及臨床經驗判斷，而認係良性發現，自屬有其依據；而洪朝明醫師嗣認病患馬祥記為右乳房囊腫及兩側乳房纖維囊腫變化，建議為6個月後返診追蹤，亦為觀察過超音波照片及同樣以臨床經驗判斷之被告陳訓徹所贊同，並為一致之診療結論與醫囑，已難認被告診療行為有偏離常規診療之疏失。⒊再者，經通知證人即亞東醫院為病患馬祥記診斷出有惡性
腫瘤之醫師陳國鋅到庭作證，其證述內容如下：「從乳房超音波我們發現右邊胸部硬塊內有水，所以我們在乳房超音波導引下用針穿刺進入把水抽出作細胞檢查。抽出的細胞，我們會送去病理科看有無惡性細胞，下一次門診是在
5月9日我們在那天告知馬女士細胞學的檢查結果，是惡性腫瘤，並建議他們作右邊腫瘤的切片檢查。但後來並未作切片檢查，因為是手術需要本人同意，但是依照文件顯示本人應該是沒有同意。（法官問：你們亞東醫院有無記載當時超音波檢查時腫瘤大小？）有，當時是1.75乘以1.72公分。也就是我門診的情形到馬女士到長庚醫院的情形，腫瘤尺寸有稍微變大。這個腫瘤的大小，我們兩家判斷大部分是水，從尺寸上看不見得是腫瘤變大。（法官問：對於病患主訴可以觸摸到的乳房硬塊，臨床醫師依照一般乳癌診斷及治療的共識會採取何種檢驗方式，篩檢乳房腫塊為良性或惡性？）我們最常做乳房超音波及乳房攝影。（法官問：關於切片及腋下淋巴結的判斷，是否會用於惡性腫瘤的篩檢？）我們有懷疑有惡性腫瘤的時候，我們會建議採取切片檢查，馬女士的例子是我們經過細針穿刺抽吸檢查，交給病理科化驗認為有惡性細胞。臨床醫生最終依歸是依靠病理醫生所作的細胞化驗診斷，而抽吸或是切片只是得到細胞的不同方式。（法官問：馬女士的病例為何會作抽吸？）我忘記了。應該是乳房超音波有看到懷疑的地方，我們才會施作。（法官問：方稱腫塊內有水，臨床上有何意義？）通常有水反而會排除是腫瘤，而可能認為是單純的囊腫，而認為是惡性腫瘤的機會就不高。（法官問：就你個人而言，若有一位患者說在別的醫院做過檢查，並說可能是惡性腫瘤，則依你個人經驗你會再施作哪些檢查？）我們會請病人再調取之前的醫院病理資料，再行決定要做何種檢查。要確診的話就一定要細胞學的報告或病理的檢查結果。（原告兼共同訴訟代理人王尊民問：你方稱剛看到乳房超音波看到的大部分是水，此部分能夠從乳房超音波的結果就認定是良性或惡性？）事實上不行，若以我剛才看長庚的乳房超音波照片，我沒辦法高度的懷疑他是惡性腫瘤。（原告兼共同訴訟代理人王尊民問：可否確定不是惡性腫瘤？）沒辦法，我已忘記當時乳房超音波的細節，但是我看到我當時亞東醫院乳房超音波報告，在囊腫裡有看到固體的部分，所以這可能是我當時抽吸檢查的原因。（原告兼共同訴訟代理人王尊民問：依據醫審會的鑑定中所整理的紀錄，馬女士有因腹痛再回長庚醫院作乳房超音波檢查，分別是在93年2月13日及93年2月27日，但是93年2月13日是判斷可能是良性腫瘤並建議六個月後追蹤，而93年2月27日是惡性腫瘤，為何會有兩種不同的判讀？）乳房超音波的檢查於實務上認為是容易因人而異的判斷。會因個人的操作情形不同。」由證人陳國鋅醫師之證詞可知：⑴92年4月28日亞東醫院與92年5月13日長庚醫院之乳房超音波攝影結果均見馬祥記之胸部腫塊之成份大部分為水。⑵而硬塊成份大部分為水，則較可能偏向排除為惡性腫瘤，而可能認為是單純的水囊或囊腫。⑶長庚醫院所為之乳房超音波照片，由陳國鋅醫師之臨床經驗看來，亦無法高度懷疑其為惡性腫瘤。⑷乳房超音波之檢查，常因個人操作情形之不同，而有不同之判斷，陳國鋅醫師於亞東醫院由乳房超音波之照片中疑似發現有固體部分，因此安排抽吸檢查而發現惡性腫瘤；然因長庚醫院之超音波檢查操作之不同，而由攝影結果中未懷疑可能有固體於其中之情形存在，從而導致不同之診療作為等節。準此，因馬祥記之乳房腫瘤於檢查時發現液體占的比例較高，由證人陳國鋅醫師之證詞亦可知，該腫塊之判斷應屬介於灰色地帶難以判斷之腫瘤，此由馬祥記於93年2月13日因腹痛轉診回長庚醫院檢查時，門診醫師 陳漢明 與檢查判讀醫師 蔡秀佩 對超音波檢查結果仍認屬良性腫瘤（BI-RADS3），而未認為係惡性一節，更見一斑（見卷一第
143頁，直至同年2月27日蔡秀佩醫師再做超音波檢查才發現係BI-RADS5之惡性腫瘤，卷一第186頁）。且長庚醫院洪朝明醫師於操作乳房超音波攝影之過程中，亦無證據證明其操作有何疏失，其與被告陳訓徹根據超音波攝影結果，認為係單純之乳房囊腫，於學理上建議只做回診追蹤，即未失當。
⒋且本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意
見同認：「（二）至於陳訓徹醫師於92年5月13日第一次為病人診察時，係根據觸診及乳房超因波檢查報告，認定是單純的右乳房囊腫，故並未進一步採取細針抽吸做抹片送細胞學檢查，而只有建議半年後回診追蹤。學理上若確定是單純的乳房囊腫，建議只做回診追蹤，並未失當。依長庚紀念醫院林口分院病歷記載，並未見病人提到至亞東紀念醫院建議需切片手術及乳房切除之紀錄，所以並無法得知病人在當日使否曾向陳訓徹醫師提及這些事實，以致陳醫師只建議半年後追蹤。而病人在經過近9個月後才至恩主公醫院掛急診（93年2月11日）。（三）根據所提供之卷證資料，長庚紀念醫院林口分院在92年5月13日位病人所做乳房超因波檢查確實有一個右側乳房囊腫（2.39×1.97公分），在10點鐘方位。（四）一般經乳房超音波檢查為囊腫之病人，除非有其他異常病徵，例如囊壁有突出物，或囊內另有固體腫瘤，若具囊內超音波異常影像，或有其他相關影像及理學檢查之異常等，始建議以手術切除囊腫。另外，若是囊腫抽出液或抽出物之抹片的細胞學診斷為乳癌時，也應建議進行手術切除。經觸診及超音波發現之乳房囊腫，若經細針抽光其內容液後仍有殘存觸摸得到的腫塊時。也應該考慮加手術切除。若無以上情況，單純的乳房腫瘤只需觀察和追蹤。（五）就病人之整個醫療的進行過程而言，長庚醫院林口分院一般外科陳訓徹醫師的初期處理和後期的手術治療，並無疏失情形。至於其初期處理有無相關疏失，從所提供之卷證資料無法得知陳醫師對病人先前在亞東醫院之診查經過和過程之了解有多少？病人是否曾主動完全及正確性告知這些事實或提供亞東紀念醫院之診查報告？陳醫師是否曾看過這些報告或曾要求病人提供這些報告、病歷中皆未載及，故無法認定是否有疏失之虞」等節，此有行政院衛生署醫事審議委員會0000000號鑑定書1份在卷可稽（見卷一第373頁至375頁）。且本院另將相關問題再次補送醫事審議委員會為二次鑑定，根據該會0000000鑑定意見亦認：「（三）根據病人於92年5月13日至長庚醫院所接受之乳房超音波檢查及所附照片影本及檢查報告，亦有可能為單純囊腫。若依此認定為單純囊腫，則不需立即做進一步檢查。」、「（八）病人至亞東醫院及長庚醫院就診時之病症，除在亞東醫院曾接受穿刺抽吸之處理可能造成乳房腫塊變小之外，大致上應無不同，亞東醫院醫師陳國鋅在門診時之臨床診斷為乳房良性腫瘤（見卷一第69頁），經安排乳房攝影檢查後疑為右乳癌，並經細針穿刺抹片之細胞學診斷確認為乳癌。而長庚醫院安排之超音波檢查，並未懷疑有惡性腫瘤，故未進行細針穿刺抹片檢查，或切片手術，只安排6個月後門診複診，因係根據乳房超音波檢查之結果作此建議，尚屬合理。綜上所述，兩大醫學中心初步檢查均認為良性腫瘤，長庚醫院未懷疑有癌症之可能而未再進一步做相關檢查，並未違反醫療常規。」（見卷二第85頁）。準此，亦堪認被告陳訓徹在92年5月13日對病患馬祥記之診療行為上，係根據乳房超音波之檢查結果所為，其未懷疑屬於惡性腫瘤，而未進一步採取其他檢查，並未違反醫學常規，難認有何疏失。
⒌原告雖以相關醫學報導、文獻資料及法院判決為佐，指稱
：乳癌應以「三重確定法」檢測，且依照被告陳訓徹撰寫之衛教文章亦稱「超音波一般不建議作篩檢（按指乳癌）之用」，然被告竟在知悉亞東醫院檢查結果之情況下，僅以超音波檢驗而認定為囊腫，以致延誤治療時機，顯有疏失等語。惟查，原告提出之數份報導、文章及法院判決，或言「必要時安排進一步檢查，包括乳房超音波、乳房X光攝影及細針抽吸細胞學檢查」、「細針抽吸細胞學檢查的診斷率相當高」，或言「要確定乳癌，得靠細胞學或組織學診斷，但在這些侵襲性的檢查前，通常會由放診科醫師先作乳房攝影或乳房超音波檢查」、「腫塊疑似乳癌，醫師可能採取細針抽吸細胞檢查或粗針穿刺切片組織檢查」，或言「而超音波乳房檢查雖較佳，但亦只有80%的診斷率，上述檢查顯然對診斷的確立是不夠的，最後往往得靠切片才能確定，而針刺抽取細胞檢查乃應運而生」、「因此，細針抽取檢查幾乎可以作為確定診斷的工具」，或言「三重確定法，係併行採用...如均一致指向為惡性，即可診斷為乳癌之診斷原則，此係目前醫學界認可之乳房診斷工具，其準確度遠高於各項單項檢查」等語（見卷一第266至288頁），然或於某些前提下，如「必要時」、「腫塊疑似乳癌時」時，始為後續論述，或係作臨床可能方法之敘述，如「通常會...可能採取...幾乎可以作為」，並且均係針對乳癌之篩檢診斷而為，惟被告陳訓徹係據長庚醫院林口一般外科檢查報告單，認病患馬祥記在長庚醫院所作之乳房超音波檢測檢測結果為良性發現，與判讀之醫師洪朝明醫師所作之認定尚屬相同，其僅建議回診追蹤之具體診療行為，並無違反醫學常規，亦核與上開鑑定意見相符，且尚難僅以原告提出上開文獻資料中關於「乳癌」檢測之片段論述，遽認被告陳訓徹僅以超音波檢測確認為良性發現有何疏失。
六、綜上，本件病患馬祥記之直接死亡原因係肝衰竭，尚乏相關病理組織切片或解剖可資證明與乳癌之間之因果關係，已難認馬祥記之死亡確係乳癌所引發。且並無證據認為被告陳訓徹於92年5月13日為病患馬祥記診療時即知悉其在亞東醫院檢測為乳癌之結果。再者，被告陳訓徹為病患馬祥記所作之超音波判讀，與超音波之檢查、判讀醫師洪朝明所作之結論相同，均認為係良性之腫瘤或囊腫，被告陳訓徹據此建議馬祥記於6個月內回診，尚難認定被告之醫療行為有何違反醫療常規之疏失，此亦與醫事審議委員會鑑定結果相符。從而，自難認原告指訴被告陳訓徹對馬祥記之醫療作為有所疏失一事為有理由，且病患馬祥記本人亦未遵循被告陳訓徹所指示之6個月回診之醫囑，反於距92年5月13日之9個多月後（即翌年2月間），始因腹痛而求醫，期間其乳癌之病情即有惡化之虞。從而，亦無證據證明病患馬祥記之死亡，與被告之醫療作為有相當之因果關係，其主張被告陳訓徹侵害馬祥記之生命、健康權利，而應負侵權行為損害賠償責任一節，即無理由。而被告陳訓徹於其醫療行為中既無疏失，其擔任被告長庚醫院之醫師，於履行醫療契約之義務上，即無何債務不履行之情事，同堪認定。從而，原告主張被告陳訓徹與被告長庚醫院於醫療契約上同應負債務不履行責任一節，亦無理由。綜此，原告主張依據侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告負連帶損害賠償之責，為無理由，應予駁回。又其陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據資料，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年6月17日
民事第二庭法官楊晴翔以上正本係按原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月17日
書記官黃盈菁