裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院106年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第204號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王家祥選任辯護人蘇清水律師
黃郁蘋 律師 王奐淳 律師上訴人即被告 邱龍江 選任辯護人 邱循真 律師（法扶律師）上訴人即被告 蔡乙增 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第270號中華民國105年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第6315號、第7063號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王家祥、邱龍江、蔡乙增所犯結夥攜帶兇器強盜罪部分及王家祥、邱龍江該部分所定應執行刑均撤銷。
王家祥犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之Ｔ型螺絲起子壹支、三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、OLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬參仟參佰參拾參元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
邱龍江犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年參月。扣案之Ｔ型螺絲起子壹支、三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、OLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟參佰參拾參元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡乙增犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年參月。扣案之Ｔ型螺絲起子壹支、三星牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、HTC牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、OLA牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬參仟參佰參拾參元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王家祥、邱龍江、蔡乙增因缺錢花用，共謀利用王家祥得以進入賭場並觀察賭客之機會，由王家祥查得賭場接駁車接駁地點，並等待接駁車接駁賭客離開賭場抵達該接駁點後，即尾隨該等賭客伺機共同強取財物，其間王家祥、邱龍江、蔡乙增並分別以其所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具。 渠等 謀議既定，即共同意圖為自己不法之所有，基於結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國105年3月7日上午7、8時許，先至王家祥位於臺南市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2居處地下室會合，後由王家祥騎乘車牌號碼000-000號重型機車及由邱龍江駕駛車牌號碼000-0000號黑色現代牌自小客車（下稱甲車）搭載蔡乙增至賭場接駁車接駁地點尋找作案目標。嗣於當日接近中午時分，在臺南市善化、官田區一帶賭場接駁車接駁地點尋得由陳金芳、 陳清赫 所搭乘之車牌號碼000-0000號白色豐田牌自小客車（下稱乙車）停放該處，陳金芳、陳清赫並轉乘賭場接駁車離去，王家祥因故先行騎乘上開機車離開，由邱龍江駕駛甲車搭載蔡乙增在該處等候。迨同日下午3時50分許，邱龍江、蔡乙增在上開等候處發現陳金芳、陳清赫搭乘賭場接駁車返回該處，並由陳金芳駕駛停放該處之乙車搭載陳清赫離開，乃尾隨乙車至臺南市○○區○○啤酒廠側門前，與騎乘上開機車之王家祥會合，王家祥即將預先竊得（所涉竊盜犯行部分業經撤回上訴而判處罪刑確定）之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱丙車； 徐敬忠 所有）之車牌0面交付蔡乙增，並由王家祥騎乘上開機車繼續尾隨陳金芳所駕駛搭載陳清赫之乙車，邱龍江則駕駛甲車搭載蔡乙增轉入旁邊產業道路，以邱龍江所有之Ｔ型螺絲起子（扣案）將甲車車牌更換為丙車車牌後，再與王家祥會合。待王家祥坐上甲車後，邱龍江隨即駕駛業經更換為丙車車牌之甲車搭載王家祥、蔡乙增一路尾隨陳金芳所駕駛搭載陳清赫之乙車抵達臺南市○○區○○路○段000號之○○小吃店外。王家祥、邱龍江、蔡乙增見陳金芳及陳清赫進入該○○小吃店後，即承前結夥攜帶兇器強盜之犯意聯絡，由邱龍江負責駕駛甲車在店外把風、接應，蔡乙增則戴安全帽及口罩並持槍身沈重、質地堅硬、客觀上足對人之生命、身體、安全造成威脅，可資為兇器使用之玩具槍1把，與戴口罩之王家祥一同進入該小吃店內，並由蔡乙增持該玩具槍抵住陳金芳頭部並喝令不准動，以此強暴、脅迫之方式，至使陳金芳、陳清赫均不能抗拒，而由王家祥、蔡乙增分別強取陳清赫、陳金芳之隨身皮包各1個【陳清赫皮包內有現金新臺幣（下同）21萬元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、郵局存摺、提款卡、身分證、健保卡等物；陳金芳皮包內有現金33萬元、行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）、提款卡2張、身分證、健保卡、駕照等物】。王家祥、蔡乙增得手後，隨即返回甲車，由邱龍江駕駛甲車接應迅速駛離現場，所得現金款項由邱龍江分得20萬元、蔡乙增分得18萬元、王家祥分得16萬元，其餘物品則於路程中丟棄車外。嗣經陳金芳、陳清赫報警處理，始經警循線查獲上情，並扣得邱龍江所有之上開Ｔ型螺絲起子1支、王家祥、蔡乙增、邱龍江分別所有供犯本案聯絡使用之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、HTC牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、OLA牌行動電話
1支（含0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動簽分及臺南市政府警察局第三分局報請前開檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本案檢察官僅就被告王家祥、邱龍江、蔡乙增所涉原判決犯罪事實欄二所載關於「105年3月7日結夥攜帶兇器強盜被害人陳金芳、陳清赫財物」一罪提起上訴，其他部分則不在檢察官上訴範圍，已據檢察官確認無誤（本院卷一第310頁、卷二第115頁），另被告王家祥、邱龍江、蔡乙增除就上開結夥攜帶兇器強盜罪部分提起上訴外，渠等就所犯其他經論罪科刑之各罪部分，業均經撤回上訴而確定（參本院歷次準備程序、審理筆錄及撤回上訴聲請書）。是本院就本案之審理範圍僅限於被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於105年3月
7日結夥攜帶兇器強盜被害人陳金芳、陳清赫財物一罪部分之事實（含後述不另為無罪諭知之部分），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件以下所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告王家祥、邱龍江、蔡乙增及渠等辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷一第323頁、第408頁、卷二第25至26頁、第117頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、各被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於各被告於程序上之彈劾詰問權利，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於本院準備程
序、審理時坦承認罪（本院卷一第310、313頁、第315至
316頁、第404、406、407頁、第412至413頁、卷二第
22、24頁、第114、129頁、第131至132頁），且互核所供亦大致相符，並經證人即被害人陳金芳於警詢、偵查、原審審理時、證人即被害人陳清赫於警詢、偵查時、證人即丙車車主徐敬忠於警詢時、證人即案發當時與被告三人同乘甲車惟無共同犯意聯絡之 李淑君 （被訴部分業經原審判決無罪確定）於偵查、原審審理時，分別就上開相關情節證述綦祥，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、監視器錄影畫面翻拍照片3張、王家祥平日所騎用之車號000-000號重型機車照片1張、甲車、丙車車輛詳細資料報表、丙車車輛協尋電腦輸入單各1份、刑案現場勘察採證照片18張、乙車行車紀錄器錄影翻拍照片6張、路口監視器錄影畫面翻拍照片15張、偵查報告、乙車照片暨乙車行車路線勘查紀錄表（含照片）、車牌辨識系統翻拍照片各1份、行動電話通聯紀錄3份在卷可稽（000000號警卷第39至41頁、第78至79頁、第81頁、第131至133頁、第223、240、255、256頁、第263至276頁；1120號他卷第4至6頁、第18頁、第35至41頁、第44至45頁；7063號偵卷第38至41頁；原審卷四第7至39頁）。此外，另有Ｔ型螺絲起子1支、被告王家祥、邱龍江、蔡乙增所有之行動電話各1支（均含SIM卡各1張，詳事實欄所載）扣案可資佐證。足見被告王家祥、邱龍江、蔡乙增上開任意性之自白，均核與事實相符，堪可採信。再者，本件行強之方式，係推由被告蔡乙增戴安全帽、口罩並手持一把玩具槍與同戴口罩之被告王家祥一同進入前開越南小吃店後，旋由被告蔡乙增以該玩具槍抵住被害人陳金芳頭部並喝令不准動之方式，而由被告蔡乙增、王家祥分別強取被害人陳金芳、陳清赫之隨身皮包各1個等情，業如前述。
而槍枝之殺傷力強大，足以使人受傷或致人於死，乃公眾週知之事，被害人陳金芳於上揭時、地遭被告蔡乙增持「槍」抵住頭部，並經喝令不准動，其與另名被害人陳清赫見狀，因事發突然，且一般人通常均未曾有接觸真正槍枝之經驗，被害人陳金芳、 陳清赫斯 時實無從判斷該槍枝是否為真槍，則其等面對年輕力壯之被告蔡乙增手持不明槍枝之強脅下，恐遭槍擊，當下內心恐懼，自不待言，衡諸一般社會通念，客觀上應已足以抑制其等之自由意志，而達到不能抗拒之程度甚明。
㈡公訴意旨雖認被告王家祥當時亦有持具殺傷力之槍枝進入越
南小吃店，且被告王家祥或蔡乙增曾有對空鳴槍情事。經查，證人李淑君、被告蔡乙增固曾以證人身分證稱：王家祥有拿槍下車等語；被害人陳清赫於警詢時亦陳稱：歹徒有帶兩支槍（一人一支），於偵查中復證稱：當時有人對空鳴槍等語；另被害人陳金芳於警詢時亦指稱：兩人分持一把黑色的手槍等語，並於原審、本院審理時均陳稱：當時有開一槍等語。然查，被害人陳清赫於偵查中已改證稱：強盜伊之人（即被告王家祥）沒有拿槍等語（7063號偵卷第60頁正面）；被害人陳金芳於原審審理時亦證稱：王家祥當時有無拿槍，伊沒有注意等語（原審卷五第111頁正反面）；另被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於本院時亦均供稱：犯本案時只有持一把玩具槍進入店內，係由蔡乙增所持用等語（本院卷一第
407、412頁、卷二第24、132頁），則被告王家祥當時是否確有攜帶另一支槍枝進入店內，已非無疑。再者，以被告蔡乙增、被害人陳清赫係近身接觸被告王家祥之情形下，被告蔡乙增既已稱當時僅由其持用一把玩具槍進入店內，被害人陳清赫亦證稱被告王家祥當時未持槍，則依罪疑惟輕原則，自難遽認被告王家祥當時曾攜帶槍枝進入店內之事。又案發當時，被告蔡乙增並未對空鳴槍，已據被告王家祥、蔡乙增於本院供述在卷（本院卷一第413頁、卷二第132頁）。
且臺南市政府警察局第三分局於105年3月7日接獲民眾報案稱在前開○○小吃店遭歹徒持槍強盜後，立即派遣警力前往現場刑勘採證，惟現場並未拾獲彈殼等情，亦有臺南市政府警察局第三分局105年10月12日南市警三偵字第1050538992號函暨刑案勘察採證紀錄1份附卷可參（原審卷六第58至67頁）。而開槍射擊通常會彈出子彈彈殼，此為現代槍枝基本原理，惟依據被害人陳金芳、陳清赫所證，被告蔡乙增、王家祥強盜財物後迅即離去，並未提及或證述被告蔡乙增、王家祥曾有在場尋找或撿拾彈殼之舉動，另員警亦係於接獲報案後即迅速抵達現場採證，應無遭他人拾去彈殼之機會，則被告王家祥或蔡乙增若在○○小吃店內有開槍射擊之情事，員警應不致於在現場查無彈孔或彈殼，是不能排除被害人陳金芳、陳清赫係在緊張狀態下，將其他聲響，誤認為槍聲之可能。從而，公訴意旨認被告王家祥亦有持具殺傷力之槍枝進入該小吃店，且被告王家祥或蔡乙增曾有對空鳴槍一節，尚乏明確證據可資佐證，要難憑採。再者，被告蔡乙增所持之槍枝並未扣案，卷內亦無積極證據足資認定被告蔡乙增所持之槍枝係具有殺傷力之槍枝，實無從認定該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝，自不足據為被告王家祥、邱龍江、蔡乙增不利之認定（蔡乙增此部分被訴持有具殺傷力槍枝罪嫌部分，另詳如後述不另為無罪諭知之部分）。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告王家祥、邱龍江、蔡乙增犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑事法加重要件中所稱「結夥三人以上」，係指在場共同
實行或在場參與分擔實行犯罪行為之共同正犯有三人以上而言。依司法院釋字第109號解釋，以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。故三人以上有共同強盜之犯意聯絡，由其中一部分人於強盜時在場把風或接應，目的在排除強盜之障礙，助成強盜之實現，係在共同強盜犯意聯絡範圍內分擔實行強盜行為，自屬共同正犯而應計入結夥人數之內（最高法院104年度台非字第168號判決意旨參照）。又刑事法加重要件中所稱之「兇器」，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；具有殺傷力之槍枝，為兇器，固不待言，不具有殺傷力之「玩具槍枝」，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念（最高法院79年台上字第5253號判例、98年度台上字第3460號判決意旨參照）。
㈡查本件被告王家祥、邱龍江、蔡乙增共謀持玩具槍強盜被害
人陳金芳、陳清赫財物後，即推由被告王家祥、蔡乙增二人下車進入店內實行強盜行為，被告邱龍江則負責駕駛甲車在店外把風、接應，已如前述，則被告邱龍江於店外把風、接應之目的係在排除強盜之障礙，助成強盜之實現，其行為係在共同強盜犯意聯絡範圍內分擔實行強盜行為，自屬共同正犯而應計入結夥人數之內，應無疑義。又案發時，被告蔡乙增所持用之玩具槍枝，雖未扣案，且無證據證明係屬具有殺傷力之槍枝，然被告王家祥、邱龍江、蔡乙增、被害人陳金芳、陳清赫既分別供、證稱為「槍」，顯見該物至少具有槍枝之外形，且被告王家祥、邱龍江、蔡乙增已均供稱該玩具槍槍身沈重、質地堅硬（本院卷一第406頁、卷二第24頁），核與一般類似真槍之玩具槍大抵為質地堅硬之金屬或塑鋼材質所製成相仿，則持以該玩具槍猛力敲擊、毆打被害人頭部或身體其他要害，客觀上仍足對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器無訛。
㈢是核被告王家祥、邱龍江、蔡乙增所為，均係犯刑法第330
條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。被告三人以一加重強盜行為，強取被害人陳金芳、陳清赫二人之財物，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一情節較重者處斷。又被告三人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認當時同車之證人李淑君就此部分犯行亦與被告三人具有犯意之聯絡及行為之分擔，而為共同正犯。然此部分已據證人李淑君於原審審理時所否認，且其所涉此部分犯行並經原審判處無罪確定（參本件原判決所載），佐以被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於本院時亦均稱證人李淑君未參與本案，此外，檢察官並未提出其他相當之證據以資證明，自難遽認李淑君亦屬本案加重強盜罪之共犯。是公訴意旨此部分所指，尚難憑採。
㈣被告王家祥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地
方法院以99年度易字第1335號判決判處有期徒刑三月確定，於100年12月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告王家祥、邱龍江、蔡乙增僅因缺錢花用，即無視法律規範，而為本案加重強盜行為，除嚴重破壞社會秩序及治安外，並致被害人陳金芳、陳清赫心靈陷於極端恐懼之情境下，已難認當時之客觀情形有何顯可憫恕之處，並無所謂「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告邱龍江、蔡乙增之辯護人請求予以適用該條規定酌減其刑，實屬無據，附此敘明。
三、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨略以：被告蔡乙增於105年3月7日下午4時50分
許，與同案被告王家祥、邱龍江同乘甲車前往上開○○小吃店後，被告蔡乙增明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，自同案被告王家祥處收受具有殺傷力之改造手槍1把而持有之。因認被告蔡乙增另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。
㈡訊據被告蔡乙增堅詞否認涉有此部分犯行，並供稱：伊當時
所持用之槍枝係玩具槍等語，核與同案被告王家祥、邱龍江於本院準備程序、審理時所述相符。而被告蔡乙增雖曾於偵查中供稱：犯本件強盜案時係用真槍云云，另同案被告邱龍江於偵查中亦曾證稱：犯本件強盜案時，蔡乙增下車所拿的槍，是於伊住處扣得之槍，因伊有看過云云，然此部分之供述，已與渠等於本院所供不符，已有疑義。且被告蔡乙增於偵查中又曾供稱：「（問：你拿下車的槍，有無被警方查扣？）不清楚；（問：你拿的槍，是否為這2支槍之一？）不確定是這2把槍之一，因為長的都一樣。」等語，則綜合被告蔡乙增上開供述整體觀之，被告蔡乙增並無法確定犯本案強盜案時所持用之槍枝是否具有殺傷力或是否即為員警於同案被告王家祥、邱龍江處所扣得之槍枝。再者，同案被告邱龍江、證人李淑君並非槍枝專家，且市面上亦不乏鐵製、黑色並與真槍相似之玩具槍，一般人自難僅憑槍枝外觀判斷有無具殺傷力，亦難僅憑短暫之目視或接觸經驗，即可判斷槍枝之同一性，是證人李淑君雖稱有看到槍云云，同案被告邱龍江雖曾稱：犯本案時，蔡乙增所持用之槍，是於伊住處扣得之槍，因伊有看過云云，均僅係渠等憑感覺所為臆測之詞，尚難據為不利被告蔡乙增之認定。況被告蔡乙增當時所持用之槍枝並未扣案，致無法進行鑑定，則該槍枝是否係具有殺傷力之槍枝，即無從認定，亦難僅憑上開供詞即遽認公訴意旨所指此部分之情節為真實，依罪疑惟輕原則，此部分要難以前開罪名相繩。此部分原應為被告蔡乙增無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告蔡乙增所犯本案加重強盜罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告王家祥、邱龍江、蔡乙增所犯本案加重強盜罪
犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，105年7月1日施行之刑法第38條之1第5項定有明文。查被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於原審審理時雖未坦承全部犯罪事實，然其事後已於本院準備程序、審理時就所涉本案犯罪事實全部坦承認罪，頗具悔意，且渠等於原審判決後，已於106年2月10日與被害人陳金芳、陳清赫達成民事和解，願意賠償被害人二人合計54萬元（被害人一方由陳金芳出面全權處理，賠償金額含陳清赫受害之部分），迄今並已清償35萬元等情（賠償金額係由被告三人依比例各負擔18萬元，惟因被告邱龍江、蔡乙增資力不足，故先以內部借貸方式各向被告王家祥借貸18萬元，以為清償，亦即賠償金額均先由被告王家祥代為籌湊，嗣因被告王家祥自106年6月間入監執行另案徒刑，致自106年6月起無法繼續按期還款，迄今尚積欠19萬元待清償），已據被告三人及被害人陳金芳於本院供述、陳述甚明（本院卷一第313頁、第409至410頁、卷二第141頁），並有和解書、借據、收據等影本各1份、匯款或轉帳資料影本4張在卷足憑（本院卷一第303頁、卷二第138、151頁、第173至
177頁），則被告三人就上開犯行之犯後態度已有明顯差異，量刑因子已發生變動，且被告三人因本案所取得之犯罪所得，亦已有部分金額業經實際合法返還被害人二人，於此範圍內，自不得再予宣告沒收或追徵。原審【未及審酌】上情，致量刑失衡，且過度沒收犯罪所得，容有未洽。檢察官上訴意旨認原審就被告三人所犯本罪量刑過輕，雖無理由，惟被告三人上訴意旨主張已與被害人二人達成民事和解，迄今並已賠償部分損害（共35萬元），原審量刑過重，因而指摘原判決此部分不當，則為有理由，且原判決另有上開未及審酌沒收數額發生變動之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告三人所犯結夥攜帶兇器強盜罪部分及被告王家祥、邱龍江該部分所定應執行刑均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌⒈被告三人均年輕力盛，肢體健全，不思憑己勞力獲
取正當之報酬，竟萌生加重強盜之貪念，於共同謀議後公然於白天在市區結夥攜帶兇器強盜他人之財物，除侵害被害人二人之法益外，更係目無法紀，嚴重危害社會秩序及治安，應予嚴厲非難；⒉被告三人就本案謀議、實行過程中之角色分工情形及強盜得手後所分得之財物數額多寡（詳如事實欄所載）；⒊共犯於現場行強時所使用之強盜手段、所持用兇器之數量及被害人人數暨因此所受之損害；⒋被告三人就本案全部犯罪事實已於本院坦承認罪，頗具悔意，且渠等於原審判決後，已與被害人陳金芳、陳清赫達成民事和解，願意賠償被害人二人合計54萬元，迄今並已清償35萬元等情（賠償金額係由被告三人依比例各負擔18萬元，惟因被告邱龍江、蔡乙增資力不足，故先以內部借貸方式各向被告王家祥借貸18萬元，以為清償，亦即賠償金額均先由被告王家祥代為籌湊，嗣因被告王家祥自106年6月間入監執行另案徒刑，致自106年6月起無法繼續按期還款，迄今尚積欠19萬元待清償），業如前述，顯見被告三人並非毫無彌補所造成損害之誠意；⒌被告王家祥係高職畢業，剛結婚，尚無子女，另案入監前在傳統菜市場承租攤位；被告邱龍江係高職畢業，已婚，尚未生育子女，目前在工廠上班；被告蔡乙增係國中肄業，未婚，目前受僱在科學園區工作等智識程度、家庭狀況；⒍被告三人之素行（參各人前案紀錄表）等一切情狀，就被告王家祥、邱龍江、蔡乙增所犯結夥攜帶兇器強盜罪，依序分別量處有期徒刑七年六月、七年三月、七年三月，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案之Ｔ型螺絲起子1支，係被告邱龍江所有，並供被告三
人犯本案加重強盜犯行前拆換甲車車牌所用之物，已據被告三人供承在卷，此部分爰依105年7月1日施行之刑法第38條第2項前段規定及共犯理論，於被告三人項下均宣告沒收。
⒉扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張）、HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、OLA牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），分別係被告王家祥、蔡乙增、邱龍江所有，且供渠等聯絡本案犯罪所用，業經被告三人供述在卷，此部分爰依105年
7月1日施行之刑法第38條第2項前段規定及共犯理論，於被告三人項下均宣告沒收。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前項沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，105年
7月1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性或多人共同犯罪之情形下，其各成員有無不法所得或所得多寡，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。再者，所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。查被告王家祥、邱龍江、蔡乙增於犯本案加重強盜犯行後，就犯罪所得現金合計54萬元部分，渠等三人依序分別取得16萬元、20萬元、18萬元等情，已據被告三人供明在卷，則被告王家祥、邱龍江、蔡乙增就本案之各人犯罪所得，應分別為16萬元、20萬元、18萬元，殆無疑義。惟因被告三人事後已共同清償35萬元予被害人二人，此部分金額屬已實際合法發還被害人二人之金額，應自本案沒收金額中扣除之，實符公允，至於尚未清償之19萬元，既尚未實際返還被害人二人，仍屬被告三人之犯罪所得，依法仍有沒收或追徵之必要。而依被告三人內部約定，上開賠償總金額54萬元，係由被告三人以同比例分擔，即每人應負責賠償18萬元，且所支付之賠償金額雖先由被告王家祥一人負責籌付，惟名義上係由被告三人共同支付（被告王家祥則對被告邱龍江、蔡乙增各取得18萬元之借款債權）。據此，上開已清償之35萬元，依同比例計算結果，被告三人應已各清償約116,666.66元（取至小數點後二位）。從而，被告王家祥、邱龍江、蔡乙增迄今尚未清償之各人犯罪所得，依序分別為43,333元、83,333元、63,333元（以最有利被告三人方式計算，即小數點後四捨五入）。此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依105年7月
1日施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告三人各人項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
⒋以下之物，不予宣告沒收或追徵：
①被告三人共同強盜所得之皮包2個、行動電話2支（含門號
0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），固未扣案，亦未實際合法發還予被害人二人，惟上開物品於被告三人取得後不久，即於路途中棄於甲車之外，業經認定如前，堪認被告三人之目標原非係上開物品，且目前亦未保有該等物品。又上開物品是否存在及存在何處已屬不明，且該等物品乃尋常所見，屬一般人普遍可購得、使用之日常用品，在該等物品客觀價值不明之情況下（涉及廠牌、材質、新舊及毀損程度等眾多市場因素），若另外開啟執行程序探知所在及其價額，其手段與目的關聯薄弱且不符比例原則，對於被告三人不法行為之評價與非難，或刑罰之預防及矯治目的助益甚微，為免執行困難及過度耗費司法資源，應認此等物品沒收與否，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
②被告三人共同強盜取得之被害人二人之證件、提款卡、存摺
等物，固未扣案，亦未實際合法發還予被害人二人，惟上開物品於被告三人取得後不久，即於路途中棄於甲車之外，業經認定如前，足認被告三人之目標原非係上開物品，且目前亦未保有該等物品。又身分證、健保卡、駕照等證件及提款卡、存摺等物，或須由本人使用，或須與密碼等資料配合始能發揮作用，且可隨時申報掛失、作廢並重新申請補發，堪認上開物品本身之財產價值低微，或不具有刑法之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
③本案於搜索過程中，雖另扣得甚多物品，惟該等物品，或與
本案犯罪事實無關，或僅係行為人平日所穿著之衣褲，爰均不予宣告沒收。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項。
三、105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國106年8月10日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。