裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國109年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第13號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告沈慶鐘
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）選任辯護人 黃俊達 律師
賴鴻鳴 律師 鄭淵基 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16512號、第19490號），本院判決如下：
主文沈慶鐘犯如附表編號1至8所示之各罪，各處如附表編號1至8所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月，沒收部分併執行之。
事實
一、沈慶鐘（所涉施用、持有毒品部分，由臺灣臺南地方檢察署檢察官另案偵辦）
(一)明知海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列為第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級及第二級毒品之犯意，以所持用之行動電話號碼0000000000號作為聯絡販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之工具，於附表編號1至5所示時間、地點，以附表編號1至5所示金額、數量，販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基毒品安非他命予附表編號1至5所示之對象。
(二)明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號6至8所示之時間、地點，無償轉讓第一級毒品海洛因予編號6至8所示之對象。
(三) 嗣經警 於108年9月26日上午7時10分許持本院法官核發之108年聲搜字第981號搜索票（南院刑搜字第3015號）執行搜索，在沈慶鐘位於臺南市○○區○○里○○街00號住處，扣得甲基安非他命3包（毛重共9.89公克）、海洛因8包（毛重共6.94公克）、行動電話2具（HUAWEI廠牌，門號0000000000號，IME
I：000000000000000號；OPPO廠牌，門號0000000000號，IM
EI：000000000000000號）、盒子2個等物，而知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力（證據能力之認定）：本案下列所引具傳聞證據之供述證據，檢察官、被告沈慶鐘及其指定辯護人至本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審理期日就上開證據依法踐行調查、辯論，均有證據能力。其餘卷附證據，非屬供述證據，皆無傳聞證據之適用，復查無違反法定程序取得之情形，且依法提示進行調查，均應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面（本院認定犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、前揭事實，業據被告沈慶鐘於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人 余献忠 、 李仁吉 、 楊守益 、 蔡明福 、 王順發 於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有本院108年聲搜字第981號搜索票（南院刑搜字第3015號）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見0000000000號警卷頁73至79）、扣案物品照片15張（見0000000000號警卷頁83至90）、余献忠所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見0000000000號警卷頁328至329、335）、李仁吉所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見0000000000號警卷頁375）、楊守益以公共電話00-0000000、00-0000000、00-0000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見0000000000號警卷頁415、417、418）、楊守益於108年7月22日與被告聯絡並前往見面進行毒品交易之照片（見0000000000號警卷頁425至427）、蔡明福所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通監察譯文（0000000000號警卷頁190）、王順發所持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見0000000000號警卷頁271）、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表（王順發108K246）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體編號：108K246）（見16512號偵卷頁347、349）、臺南市政府警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例案犯嫌尿液送驗編號暨年籍對照表（蔡明福，檢體編號：108F117）、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（檢體名稱108F117）（見16512號偵卷頁351、353）臺南市政府警察局玉井分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（李仁吉CZ00000000000）、長榮大學檢驗分析報告（檢體編號：CZ00000000000）（見16512號偵卷頁357、359）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見16512號偵卷頁397）及扣案之盒子（圓柱形強力磁鐵）1個、安非他命3包、海洛因8包、盒子（方形強力磁鐵）1個、HUAWEI牌手機1支（含SIM卡、記憶卡各1張，門號0000000000號）、OPPO牌手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000號）等物扣案可佐，足認被告所為不利於己之任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4條、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日開始施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；同條例第17條第2項之修正前規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。綜合比較修正前、後法律規定之結果，其中第4條第1項、第2項之修正後法定刑度已較修正前提高，另第17條第
2項規定於修正後有關符合自白減刑之規定較修正前為嚴格。依此，修正後規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自均應依修正前毒品危害防制條例規定予以處斷。
㈡核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8
條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告各次販賣或轉讓前持有第一級毒品海洛因與持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢刑之加減
1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第
4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院99年度臺上字第5731號、第5522號、第4874號、100年度臺上字第698號等判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理時已自白本件販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品之犯行（即附表編號1至4、6至8）；又雖一度否認附表編號5所示販賣第二級毒品之犯行，惟其業於108年11月22日具狀表示認罪（見16512號偵卷頁295），並於本院審理時就附表1至8之全部犯行均自白不諱，是本件被告所犯全部犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。又被告於偵查中曾供承所販賣的毒品是向上游 周金瑞 、 楊尊閔 所購買，然經本院函詢檢警後，檢警均表示周金瑞、楊尊閔否認有販賣毒品予被告，且已予不起訴處分確定等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109年5月18日南市警刑大偵一字第1090227028號函暨檢附之職務報告及移送書1份（見院卷頁173至175、179至261）、臺灣臺南地方檢察署109年9月4日南檢 文誠 109營偵992字第1099057510號函暨檢附之109年度營偵字第992號不起訴處分書正本一件（見院卷頁309至313）、同署109
年10月29日南檢文誠109營偵992字第1099071206號函暨檢送109年度營偵字第992號周金瑞、楊尊閔毒品危害防制條例案不起訴處分書正本一件（見院卷頁389至393）在卷可參。是以，既未因被告之供述而查獲其毒品上游之犯罪事實，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無法依該項規定減輕其刑，附此敘明。
2.次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告4次販賣第一級毒品，各次販賣金額及數量均微少，且4次販賣對象除第1次為余献忠、李仁吉外，其餘為楊守益，被告犯罪情節尚非重大，非如販毒集團所為之嚴重，是本院就其客觀之販賣第一級毒品犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱處以法定最低刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，認有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就其上開部分（即附表編號1至4）所犯各罪酌量減輕其刑。至被告販賣第二級毒品犯行部分，選任辯護人雖為被告主張：「被告與蔡明福交易次數僅1次，交易金額僅2,000元，不法獲利所得非鉅，非大盤毒梟，僅為同儕間互通有無之行為，請依刑法第59條予以減輕其刑」等語。然刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。然販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為圖利犯本案販賣第二級毒品罪，助長毒品之流通，顯有危害，再考量販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，並非如販賣第一級毒品，為無期徒刑之極刑，立法者制訂本法之初，其適用之對象當非僅侷限於大、中盤毒販，被告已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認其有何科以最低度刑顯可憫恕之情。綜上，被告之辯護人上開主張，尚無可採。
㈣科刑
爰審酌被告前有施用毒品之前案，應知悉海洛因、甲基安非他命戕害人體身心健康至鉅，且販賣或轉讓海洛因及販賣甲基安非他命之行為，向為政府嚴厲查禁，竟不思戒慎行事，被告之上開犯行，肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦滋生其他犯罪可能，販毒惡性顯然非輕，自應嚴懲，惟念其坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告5次販賣毒品之金額、數量不多、對象僅4人、毒品種類及販賣所得等情，暨被告自述國小畢業，入監前係板模工及收虎頭蜂，已婚，育有二個小孩，分別4歲、8歲，目前由妻子照顧，核其智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。
㈤沒收
1.按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案HUAWEI牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡、記憶卡各1張），為被告所有、供其犯如附表編號1至8所示各次犯行時電話聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於各該販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品犯行部分宣告沒收之。又扣案盒子（圓柱形強力磁鐵）1個、盒子（方形強力磁鐵）1個，為被告所有、供其犯如附表編號1至5所示各次販賣第一、二級毒品犯行時之用（見院卷二頁20），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於各該販賣第一、二級毒品犯行部分宣告沒收之。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告就附表編號1至5所示販賣毒品之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案海洛因8包及甲基安非他命3包，業於另案宣告沒收銷燬，此有本院108年度訴字第1313號判決在卷可稽（見院卷頁319至322），爰不再為沒收之諭知；至其餘扣案物，經核與本案無關，亦不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。
中華民國109年12月10日
刑事第三庭審判長法官陳本良
法官陳郁婷
法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國109年12月10日附表編號被告使用門號對象使用門號交易時間交易地點交易種類/數量/金額交易金額宣告刑（含沒收）1沈慶鐘0000-000000余献忠李仁吉0000-000000108年6月22日18時09分許臺南市○○區○○街00號門口海洛因1包，重量不詳1,000元沈慶鐘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張）、盒子貳個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2沈慶鐘0000-000000楊守益00-0000000108年7月22日12時17分許東山國中附近農田邊海洛因1包，重量不詳1,000元沈慶鐘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張）、盒子貳個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3沈慶鐘0000-000000楊守益00-0000000108年8月6日2時27分許臺南市○○區○○街00號海洛因1包，重量不詳2,000元沈慶鐘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張）、盒子貳個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4沈慶鐘0000-000000楊守益00-0000000108年8月10日12時34分許臺南市○○區○○街00號海洛因1包，重量不詳1,000元沈慶鐘販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張）、盒子貳個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。5沈慶鐘0000-000000蔡明福0000-000000108年9月2日12時10分臺南市○○區○○街00號轉角甲基安非他命1包，重量不詳2,000元沈慶鐘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張）、盒子貳個，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6沈慶鐘0000-000000王順發0000-000000108年9月10日17時58分臺南市○○區○○000號附近停車場海洛因1包，重量不詳0元沈慶鐘轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張），沒收。7沈慶鐘0000-000000余献忠0000-000000108年6月24日11時07分臺南市左鎮區某溪邊海洛因1包，重量不詳0元沈慶鐘轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張），沒收。8沈慶鐘0000-000000余献忠0000-000000108年7月10日11時20分許臺南市○○區○○街00號附近馬路海洛因1包，重量不詳0元沈慶鐘轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案HUAWEI牌手機壹台（含門號0000000000SIM卡、記憶卡各壹張），沒收。