裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上更(一)字第75號刑事判決
裁判日期：民國94年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(一)字第75號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 顏宏斌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第793號中華民國93年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第8890號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗後淨重零點參捌公克）沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹具，沒收。
事實
一、甲○○前於民國81年間因施用毒品違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院於82年4月30日以81年度訴字第3552號分別判處有期徒刑3年6月、7月，應執行有期徒刑4年確定，復於82年間因販賣毒品之違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，由本院於82年6月29日以82年上訴字第801號分別判處有期徒刑9年、5年2月，應執行有期徒刑13年，經最高法院以82年度台上字第5051號駁回上訴確定，復於87年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣高雄地方法院於87年10月7日以87年度易字第4009號判處有期徒刑9月確定，嗣經本院就前開案件裁定合併定應執行刑17年2月確定，於89年8月30日假釋出監，嗣91年間因施用毒品案件，經法院裁定撤銷假釋，其因未到案執行殘刑有期徒刑9年1月7日，經臺灣高雄地方法院檢察署於91年9月間發布通緝（不構成累犯）。詎甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話為連絡交易第一級毒品海洛因事宜之工具，於92年1月22日下午5時9分至下午6時19分許，由黃 柏諭 撥打前開行動電話，聯絡購買毒品海洛因事宜，待甲○○接聽電話，約定交貨地點及每小包第一級毒品海洛因新台幣（下同）500元之交易價格，約在高雄市○○區○○路及大豐一路口「二姊夫」超商前交貨，於同日下午5時40分許，持第一級毒品海洛因2小包（合計淨重0.38公克）欲前往交付之際，為在其友人 郭尚文 （亦經通緝）位於在高雄市○○區○○路○○號大樓住處樓下，為獲悉通緝犯甲○○、郭尚文行蹤而在前開高雄市○○區○○路○○號埋伏等候之高雄市政府刑警大隊員警 劉國章 、 蔡奇良 緝獲，並在甲○○身上扣得上開海洛因2小包而販賣未遂，員警逮捕甲○○後，適 黃柏諭 為確認交易情形多次撥打甲○○之前開行動電話號碼，蔡奇良員警乃予接聽，並與黃柏諭展開對答，由於黃柏諭尚不知甲○○已遭逮捕，仍表示「 林仔 （同音），到了沒？」、「在一樣的地方，二姐夫的超商」，劉國章、蔡奇良警員因覺有異，乃前往前開超商，而在該處逮捕依約前來之黃柏諭，黃柏諭並當場供稱為購買毒品而來，因而始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告及其辯護人爭執被告於92年1月23日第2次警詢時因毒癮發作，該警詢所為供述無證據能力等語。經查：被告有施打毒品之習慣，非惟被告自承在卷，另被告於92年1月22日為警查獲後，由高雄市政府警察局採集被告甲○○之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該院92年2月11日高市凱醫檢字第00844號煙毒尿液檢驗成績書及尿液採證代碼對照表附於偵查卷可稽。證人即員警劉國章於原審93年7月30日審理時結證稱：被告於92年1月22日晚間22時35分製作第1次筆錄，因被告表示等其精神較佳之時再為筆錄製作，方延至翌日（23日）下午12時5分製作第2次筆錄等語（見原審卷第91頁），至於於製作第2次筆錄時，被告之精神狀況為何，因警訊筆錄之錄音帶附於被告另案施用毒品案中，業經銷燬（參原審卷第69頁公務查詢電話記錄表），雖不得而知，惟觀其附警卷之高雄市政府警察局刑事警察大隊之扣押筆錄及扣押物品目錄表上被告甲○○之簽名尚屬清晰工整，而於92年1月23日下午12時5分所製作之第2次偵訊筆錄上之簽名，均呈扭曲變形，難以辨識，除檢察官能夠舉證該簽名係被告甲○○蓄意造成外，綜合前情，尚可合理推定被告所說當時毒癮發作、意識模糊，應為真實。因此，該次之偵訊筆錄如非係在意識清楚之下所為，其所陳述自難賦予證據能力而作為本件認定犯罪事實之證據。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人黃柏諭於92年1月22日、同年2月12日先後3次警詢中所為陳述及其於檢察事務官前之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，係為傳聞證據，其陳述或有與原審審理中之證述情節相符，尚不符刑事訴訟法第159條之3之例外規定，自無承認其證據能力之必要，另其有關指認被告之聲音即為以手機聯絡購買毒品之人等陳述，因證人指認被告之程序及過程為何不明，且證人於審理時亦稱於警局並沒有指認被告，因此，本院認為證人於警詢中指認被告之陳述，無特別可信之情形，而無證據能力。而證人郭尚文於警詢中及檢察事務官前之陳述，亦屬傳聞證據，而查證人郭尚文因與郭良霖同時被查獲，其為推諉責任，將於其住處查獲之吸食器具等物均訛稱為被告甲○○所有，已有不實，因此難認有特別可信之情形，自不具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：0000000000號行動電話雖為我所有，但我因向綽號「 阿華 」之男子購買毒品，無錢支付，曾多次將該行動電話質押在「阿華」之男子處，由綽號「阿華」之男子使用該行動電話，黃柏諭應係以該行動電話與綽號「阿華」之男子聯絡購買毒品事宜，非我販賣毒品海洛因給黃柏諭等語。
二、經查：
（一）上揭黃柏諭所持有之0000000000號行動電話，於92年1月22日下午5時9分至下午6時19分許撥打與上開0000000000號行動電話，欲購買500元之海洛因時，在上開超商前被警查獲等情，業據證人黃柏諭於92年6月17日在原審審理時結證稱：查獲當天確實打0000000000向「 阿林仔 」購買毒品，並約定在平常交易的地點高雄市○○區○○路及大豐路口交易等語（見原審卷121頁）可據。另據，警方係因獲悉被告甲○○及郭尚文2人係通緝犯，知悉其2人行蹤，前往高雄市○○區○○路○○號埋伏，因而緝獲被告甲○○及郭尚文2人，並在被告身上搜獲上開海洛因2小包時，適黃柏諭以上開行動電話為確認交易情形，警員蔡奇良乃予接聽，並與黃柏諭展開對答，由於黃柏諭當時尚不知被告甲○○已遭逮捕，仍表示在同樣地點，即前開超商前交易，劉國章、蔡奇良二警員因覺有異，乃前往距逮捕被告及郭尚文約200公尺遠之前開超商前查獲黃柏諭，黃柏諭並當場供稱為購買毒品而來等情，亦據證人即查獲警方人員劉國章於原審及本院前審、蔡奇良於偵查中分別證述屬實（見偵查卷第93頁、第94頁、原審卷第84頁至第90頁)。而被告所使用該0000000000號行動電話，係登記在 鐘雪源 名下，且於92年1月22日，與證人黃柏諭查獲時所使用之0000000000號行動電話確有數通通聯，亦有行動電話用戶查詢單及該兩支行動電話之雙向通聯記錄附於警卷第24頁至第59頁足憑。
（二）被告雖否認有販賣毒品海洛因之犯行，並稱0000000000電話是我沒錢時質押給藥頭「阿華」，當天我剛從阿華手中拿回手機等語（原審卷第35頁、第135頁），證人郭尚文並證稱：被告當天約中午12點多有打電話給我說他手機拿回來了等語。於本院更審時詢以：「你在拿回行動電話後到被警查獲之前，有無接到別人打來的行動電話？」被告答稱：「有的，沒有幾通，都是打錯的，不是要找我的。」等語（見本院更㈠卷第36頁），惟查，查獲當日，即92年1月22日下午5時9分50秒起至當日下午5時19分15秒止，有10次均由黃柏諭之0000000000號打0000000000號行動電話之撥話紀錄，且觀之通聯秒數，均有約一、二十秒之久，此有泛亞電信之通聯資料附於警卷第59頁足考，準此，倘若黃柏諭係打錯電話，並非要找被告，則應不致於有達20秒之通話內容，且依常情，如撥打有誤，則應於前
一、二通知悉時，即知確實有誤，應不致於再連續撥打10次；又被告甲○○雖曾將手機質押予綽號「阿華」之人，惟於案發當天中午被告甲○○業經取回自行使用，可見案發當天下午5時許證人黃柏諭所連絡的之毒品海洛因交易對象，應係被告甲○○無誤。
（三）且觀之當天查獲員警為逮捕通緝中之被告甲○○及郭尚文於高雄市○○區○○路○○號埋伏，於見被告甲○○出現即向前盤檢，並於被告甲○○身上查獲第一級毒品海洛因2小包，此時被告甲○○之電話一直響，查獲員警蔡奇良即接聽該電話，據員警 蔡良奇 於偵查中結證當時對話內容，稱：「我有將電話接過來聽，對方就說有沒有貨，並問林仔，到了沒，後來我問他在那裏，對方說在一樣的地方，對方並未發覺我不是甲○○，只有說他人在二姐夫的超商，我們即開車過去。」等語（見偵字第8809卷第94頁），證人即員警劉國章亦於原審結證稱：「我們過去問柏諭是否有打0000000000號電話，與持有該電話之人聯絡，黃柏諭說有，我們問黃柏諭是否要向持有該電話之人買毒品，黃柏諭說是，電話是他打的，我們有檢視黃柏諭的手機，的確有撥出前開號碼，黃柏諭也告訴我們，他打電話的目的是要買毒品。」等語（見原審卷第88頁）。顯見，如係證人黃柏諭先前已打錯數通電話，則不會問電話中被告甲○○有沒有貨、到了沒等語，且被告甲○○被查獲之地點距離毒品交易地點僅約200公尺，被告甲○○若非事先與黃柏諭約好在該處交易毒品，豈有如此恰巧之理？足見被告前揭辯詞，顯係卸責之詞，殊不足採。
（四）警方在被告甲○○身上搜出之白色粉末2小包，經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.38公克，此有法務部調查局92年2月21日調科壹字第220014746號鑑定通知書1份附於偵查卷第112頁足憑，足見被告甲○○販賣予黃柏諭之物，確係第一級毒品海洛因無誤。
（五）再者，政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣第一級毒品海洛因定有重典，且取締甚為嚴厲，並經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣第一級毒品海洛因有重刑之罰責，若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭判重刑之風險，足見被告販賣第一級毒品顯有營利之意圖，至為明顯。
（六）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
三、按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施。
本件被告與黃柏諭就買賣毒品之內容已有買賣之合意，惟於被告準備依約前往交易為警所查獲致販賣未遂。次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告甲○○欲販賣第一級毒品海洛因給證人黃柏諭，因被警查獲而未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。公訴人認被告遭查獲本次係販賣毒品既遂，尚有未洽。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手於販毒行為之實施而未遂，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
四、公訴意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，明知海洛因業經列為管制之第一級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有。詎被告甲○○仍為牟利營生計，自稱「 阿霖仔 」，向不詳年籍姓名者販入第一級毒品海洛因後，利用行動電話門號0000000000對外交易聯絡。期間有黃柏諭分別在92年1月16日、17日及19日、21日，以每小包第一級毒品海洛因新台幣500元之價格，使用門號0000000000號之行動電話與被告甲○○連絡買賣毒品事宜，而在同年1月16日、17日、19日、21日，在高雄市○○區○○路及大豐一路口連續完成交易4次。 嗣黃柏諭 於92年1月22日下午3時許至5時許之間，與被告甲○○連絡購買第一級毒品海洛因事宜，甲○○遂於同（22）日下午5時40分許，持有伺機賣出之海洛因2小包（合計淨重0.38公克，包裝重0.50公克）外出，在高雄市○○區○○路○○號附近為警緝獲，並扣得上開海洛因2小包。因認被告甲○○有犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪嫌云云。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應為被告無罪之諭知，刑事訴訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不得遽為不利於被告之認定。
（二）公訴人認被告甲○○有上開連續4次販賣第一級毒品海洛因既遂罪嫌，無非係以被告甲○○坦承綽號「阿霖仔」，且申請使用門號0000000000號之行動電話，又經證人黃柏諭證述屬實，並有通聯紀錄在卷可憑等為論據。
（三）訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：0000000000號行動電話雖為我所有，但我因向綽號「阿華」之男子購買毒品，無錢支付，曾多次將該行動電話質押在「阿華」之男子處，後來郭尚文告訴我說綽號「阿華」之男子使用該行動電話在販賣毒品，我才湊錢於案發當日中午向「阿華」贖回，黃柏諭應係以該行動電話與綽號「阿華」之男子聯絡購買毒品事宜，我並沒有販賣毒品海洛因給黃柏諭等語。
（四）經查：
1、雖據證人黃柏諭於原審審理時結證證稱：「在偵查中所說向『林仔』購買4次海洛因及時間分別為92年1月16日10時、18日16時、20日16時許、22日18時許是正確的。」，嗣又改稱：「（你是在92年1月22日17時40分許被警察查獲，為何於偵查中表示第4次購買海洛因是在同日18時許？）我第4次購買海洛因是在被查獲的前1天，也就是1月21日，偵查筆錄的記載應該是錯誤的。1月22日應該算是第5次購買，購買金額也是500元。」等語（見原審卷第
122頁、第123頁），惟觀之本件附卷泛亞電信公司有關證人黃柏諭與被告之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示92年1月16日當天之通話時間分別為19時17分許及20時許，反而較證人前述第1次購買時前遲約10小時；92年1月18日及92年1月20日均無任何通聯紀錄，其通聯時間，或在毒品交易之後，或在毒品交易之前1日者，惟與證人 黃柏霖 所陳述購買之時間，已屬有間，自不得僅以2門號確有通聯情形而認定被告於前揭時間有販賣4次毒品海洛因予黃柏諭之唯一證據。
2、另據證人黃柏諭雖證稱：是向綽號「阿林仔」購買毒品海洛因等語，惟證人黃柏諭於原審審理時亦堅稱：被告甲○○並非交付海洛因給我之人，每次交海洛因給我的都是同
1人，但不是在庭之被告甲○○；根本不知道誰是甲○○，是警察跟我說「阿林仔」就是甲○○等語。因此，被告甲○○曾未將毒品海洛因交付予黃柏諭一節，應可確定。
3、至於被告甲○○是否為在電話中與黃柏諭聯絡購買毒品海洛因之人？雖證人黃柏諭於警詢中指認接聽0000000000號行動電話男子之聲音為被告甲○○之聲音，惟該陳述係為傳聞證據，而無證據能力，已如前述。且證人黃柏諭於原審審理時結證稱：「（你是否可分辨海洛因給你，及與你通電話之人是否同一人？）我無法分辨。」、「（在警局，你如何根據聲音指認甲○○？）我沒有在警局指認甲○○。」、「（到約定地點後，是否還有打電話？）有，忘記通話內容。不知道通話的對象已經變成警員。」等語（見原審卷第119頁、第120頁），此由員警蔡奇良接聽證人黃柏諭打至0000000000號行動電話，尚約定至本件交易地點之對話內容，證人均未發覺接聽之人顯與「阿林仔」非同一人，由上情可知證人黃柏諭並無法指認被告甲○○即為以行動電話連絡購買海洛因交易之人。
4、被告甲○○並稱：我因有時沒錢買毒品，即將0000000000號之手機質押給「阿華」，有錢時才將其取回等情，亦經證人郭尚文於本院前審審理時結證：被告有押好幾次手機在「阿華」那裏，於查獲當天中午12點多，被告有告訴我已將手機拿回來等語（見本院上訴卷第55頁至第56頁）相符，堪稱可信。
5、綜上所述，證人黃柏諭所述之購買時間與卷附之通聯紀錄有違，自難僅憑通聯紀錄即推定其通話內容即為毒品交易之事宜，且證人黃柏諭堅稱交付毒品之人並非被告甲○○，而自通話聲音亦無法判定被告甲○○即為與黃柏諭聯絡之人，本件既無積極證據足資認定公訴人所指被告甲○○有於92年1月16日、17日、19日、21日，在高雄市○○區○○路及大豐一路口，連續與黃柏諭完成毒品海洛因交易之犯行，本應諭知被告甲○○該部分無罪之判決，然公訴人認該部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故本院不另為被告無罪之諭知。
五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見：惟查：被告僅於92年1月22日下午5時許，販賣第一級毒品海洛因予黃柏諭1次未遂，原審認被告連續於92年1月16日、17日、19日、21日販賣第一級海洛因4次既遂，尚有未洽；且黃柏諭於92年1月22日欲向被告購買毒品海洛因之價格為500元，原審未予明確判斷，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，對社會治安及善良風氣危害甚巨，又被告曾犯有事實欄多次前科，素行非佳，且前業有販賣毒品前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，被告對政府為維護人民健康及社會秩序，就非法販賣毒品海洛因罪訂有重典，及販賣毒品海洛因危害甚深之情，自應知之甚詳，竟不知警惕悔改，於遭撤銷假釋後未到案執行殘刑遭通緝期間中再犯本案，惟念及被告販賣毒品僅1次，且未遂，數量為2小包，亦未有獲利等一切情狀，量處有期徒刑7年，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權5年。扣案之毒品海洛因2小包（合計淨重0.38公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之，至於鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷。另扣案之0000000000號行動電話，雖登記名義人為鐘雪源，然實為被告所有，業據被告坦承，並為供本案被告販賣第一級毒品海洛因所用，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。又被告販賣第一級毒品海洛因未遂，故無所得，因此並無依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之問題，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第26條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年5月13日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月13日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。