裁判字號：臺灣臺南地方法院100年訴字第841號刑事判決
裁判日期：民國100年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決100年度訴字第841號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳子超選任辯護人王竑力律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5426號），本院判決如下：
主文陳子超施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳包（驗後淨重分別為壹點壹捌陸公克、零點伍柒參公克，含包裝袋貳只）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之甲基安非他命壹包（驗後淨重為參點貳伍捌公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑貳年伍月，扣案之海洛因貳包（驗後淨重分別為壹點壹捌陸公克、零點伍柒參公克，含包裝袋貳只）及甲基安非他命壹包（驗後淨重為參點貳伍捌公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、陳子超先前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁送強制戒治，於90年7月26日停止戒治付保護管束，並於91年2月20日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於92年間因施用毒品之犯行，經本院判處有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑及與另犯之傷害案件定應執行刑為有期徒刑4年5月，並於97年4月14日執行完畢。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月14日8時，在臺南市○區○○路○○○巷○弄○號住處，以針筒注射方式施用海洛因1次，之後再於同日相隔約1至2小時內之某時，又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書原載安非他命，經檢察官當庭更正）之犯意，同於上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙氣方式，施用甲基安非他命1次。
二、陳子超另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月14日9時40分許在上開住處，無償而轉讓重量不詳、無從認定淨重業有超過5公克，僅能供施打1次之海洛因予 蔡吉川 施用。
三、嗣經警於100年4月14日10時20分許至前開住處搜索查獲，並扣得陳子超所有供施用海洛因使用之海洛因2包（驗後淨重分別為1點186公克、0點573公克，含包裝袋2只）以及甲基安非他命1包（驗後淨重為3點258公克，含包裝袋1只）。
四、案經臺南市政府警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蔡吉川、 邱志昇 、 許志祥 於偵查中向檢察官所為之具結陳述，係被告陳子超以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
二、司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月27日KH/2011/00000000號、KH/2011/00000000號、KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份及高雄市立凱旋醫院100年6月3日高市凱醫驗字第15949號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份，係司法警察機關依上開規定送交前揭單位鑑定，而出具之書面鑑定報告，同屬刑事訴訟法第159條第1項所指法律有規定得作為證據之情形，均得為證據。
三、臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊1份及同局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，均知曉為審判外之書面陳述，且至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開書面陳述，係就所親見及存在之情狀予以忠實紀錄，作成之情況應認適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得為證據。
四、又傳聞法則係對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附現場及證物照片10張，係以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用；再者0000000000號行動電話門號於100年4月13日之雙向通聯紀錄1份，係電信公司就電腦儲存之用戶資料，以及於電話發受話時，機房電腦即利用磁片記錄，固定時間將磁片之紀錄利用電腦列印，為機械性列印之通聯紀錄，非供述證據，不屬傳聞證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人蔡吉川於司法警察調查中及偵訊中之陳述情節相符，且被告為警查獲後採集之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊、同局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表以及臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月27日KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽，再者查扣之海洛因2包及甲基安非他命1包，送驗結果確為海洛因、甲基安非他命無誤，有高雄市立凱旋醫院100年6月3日高市凱醫驗字第15949號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑，此外並有臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月27日KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份（蔡吉川經警於100年4月14日13時13分所採集之尿液，送驗結果呈海洛因陽性反應）以及現場及證物照片10張在卷可參，堪認被告之自白與事實相符，其確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，以及轉讓第一級毒品海洛因予蔡吉川之行為無誤。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治既已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷絕毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴、處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議參照）。
查被告先前於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁送強制戒治，於90年7月26日停止戒治付保護管束，並於91年2月20日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於92年間因施用毒品之犯行，經本院判處有期徒刑1年4月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，則被告本件施用毒品犯行，相距上開強制戒治執行完畢之日（即91年2月20日）雖已逾5年，然其在該強制戒治執行完畢釋放後之5年內，於92年間又因再犯施用毒品之罪，並由法院判決確定在案，揆諸上揭說明，本件被告施用毒品之時點，距離上開強制戒治執行完畢日雖已逾5年，仍應依法追訴，而無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪及第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。毒品危害防制條例第8條第6項固規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，且行政院依上開法律授權而訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條，規定轉讓第一級毒品淨重5公克以上者，加重其刑至二分之一，查蔡吉川固於偵訊中陳稱被告轉讓供其施打一次之海洛因之量，約為10毫升等語，然就所指轉讓之量，未經實際測量而不知確切之淨重，且況毫升係容量之單位，公克係質量之單位，須先知悉受測之物之密度方可換算，且除非確認該物之密度為1，其1毫升始能相當於1公克，否則二種單位量並不等同，是以，因上開轉讓之海洛因之密度不詳，並無法推算出與該物10毫升之容量相當之公克量，尚難足以確認該轉讓之海洛因之淨重係有超過5公克，而有前揭加重其刑規定之適用。又被告曾於92年間因施用毒品之犯行，經本院判處有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑及與另犯之傷害案件定應執行刑為有期徒刑4年5月，並於97年4月14日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
被告上開犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
四、爰審酌被告先前因施用毒品經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，履犯施用毒品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，且任意轉讓海洛因，使他人藉以施用，造成毒品流竄擴散之風險及戕害他人身心，然念其犯後尚知坦承犯行，犯後態度堪認良好，且考量其施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，又轉讓之海洛因僅能供施用一次，危害尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑及定其應執行刑。扣案之海洛因2包（驗後淨重分別為1點186公克、0點573公克）以及甲基安非他命1包（驗後淨重為3點258公克），均係被告所有且分供其施用海洛因、甲基安非他命使用，為其供承在卷，上開物品係屬毒品，且海洛因之包裝袋2只、甲基安非他命之包裝袋1只各因無法與海洛因、甲基安非他命剝離而須視同毒品之故，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗所耗損之海洛因、甲基安非他命既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另認被告尚有於100年4月13日22許，另本於與許志祥（業於100年8月24日死亡）共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，委託許志祥以新臺幣（下同）8百元之價格，販賣一小包海洛因予邱志昇，而涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之犯行等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第1項、第156條第2項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第164條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。次施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院92年度臺上字第2033號判決意旨可參。
三、公訴意旨無非以邱志昇於司法警察調查中之陳述及偵訊中之證述、許志祥於偵訊中之證述，以及臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月27日KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（邱志昇之採尿檢驗）、0000000000號行動電話門號於100年4月13日之雙向通聯紀錄各1份等情，為論罪之據。訊據被告堅詞否認有何販賣海洛因予邱志昇之行為，且查：
㈠許志祥於司法警察調查中即否認有販賣海洛因之情（見警卷
第39頁），且於偵訊中證稱：被告叫我拿海洛因給邱志昇，約有二次，時間都在晚上，不記得確切時間，我拿海洛因予邱志昇時，未向其拿錢等語（見偵卷第46頁），並無法由此得出許志祥有何曾受被告之託，而於100年4月13日22許販賣海洛因予邱志昇而得款8百元之事實。
㈡又邱志昇於100年4月14日9時40分許為警逮捕後，經警於同
日11時58分許採尿送驗結果係呈嗎啡陽性反應，顯示邱志昇在上開為警逮捕之前曾有施用海洛因之行為，固有臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊及臺灣檢驗科技股份有限公司100年4月27日KH/2011/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑（見偵卷第64、65頁，審卷第73頁），惟查：
⑴邱志昇就上開為警查獲之施用海洛因之行為，關於該次所
施用之海洛因之來源，其原於司法警察調查中陳稱：我於100年4月13日19時至21時之間，拿8百元予綽號「草蜢」之被告，而綽號「 阿祥 」之許志祥拿海洛因給我等語（見偵卷第9頁），惟於偵訊中改稱：該次所施用之海洛因係我是在100年4月13日22時許，用電話聯絡住於臺南鹽埕、綽號「 阿明 」之友人，向其購得海洛因，並未向其他人買過海洛因等語（見偵卷第78頁），然於審理中先證稱：在上開採尿之前一日即100年4月13日，在鹽埕向「阿明」購買海洛因等語（見審卷第95頁），嗣又改稱：我是在100年4月13日之中午或下午3時、4時許，至被告住處叫許志祥出來，在該住處圍牆外面向許志祥購買1包價格1千元之海洛因，我交付8百元予許志祥而積欠價金2百元，交易當時只有我與許志祥，且我拿錢給許志祥，許志祥就當場直接交付1包海洛因，交易當時只有我與許志祥，未見被告在何處，我不知該海洛因是否來自被告，也未曾向被告買過毒品等語（見審卷第99至101頁、106頁、111頁、131至132頁），則邱志昇就購買海洛因之時間、對象此等進行交易之基本情節，先後陳述已見明顯歧異不一，可信度已容置疑。
⑵再者，邱志昇於100年4月14日9時40分許為警逮捕後，於
同日13時10分許接受司法警察調查中，即陳稱在該次為警逮捕之前，其最後一次係於100年4月12日12時許以針筒注射方式施用海洛因1次等語至明（見警卷第16頁反面），且其亦因在上開遭警逮捕後，於同日11時58分許採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，而查獲其於100年4月12日12時許以針筒注射方式施用海洛因1次之施用第一級毒品之犯行，經臺南地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1083號提起公訴，並由本院以100年度訴字第730號刑事判決判處有期徒刑6月、如易科罰金以1千元折算1日確定在案，有上揭起訴書及刑事判決各1份在卷可參（見審卷第75至78頁），是以，邱志昇在100年4月14日9時40分許為警逮捕之前，既然其最後一次施用海洛因之時點係在100年4月12日12時許，自應在該施用之時點之前，而非在同年月13日才取海洛因供其施用，始為合理，且況其為警逮捕之時，並未見有何海洛因遭到查扣，均無從顯示其在100年4月12日12時許施用海洛因完畢之後，猶有於同年月13日再行獲取海洛因之情形存在。
⑶又依0000000000號行動電話門號於100年4月13日之最後一
次通話，係於該日20時14分5秒許、通話時間為26秒，有雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見偵卷第87頁），則邱志昇於偵訊中陳稱其係於100年4月13日22時許，以0000000000號行動電話門號聯絡綽號「阿明」之友人，並向其購得海洛因等語，固非有據，惟此與被告是否於100年4月13日販賣海洛因予邱志昇，分屬無直接因果關連之二事，縱無所謂邱志昇以電話聯絡綽號「阿明」之友人而藉以獲取海洛因之情事，亦無從即可遽以推認邱志昇必有於100年4月13日向被告購得海洛因之舉。
㈢從而，依許志祥之陳述，本無從得出其曾受被告之託而於10
0年4月13日22許販賣海洛因予邱志昇之情，又邱志昇關於所施用海洛因之來源，其陳述存有先後陳述不一、情節歧異而可信度容有存疑之瑕疵，且邱志昇於100年4月12日12時許最後一次施用海洛因完畢之後，未見其猶有於同年月13日再行獲取海洛因之跡象，則公訴意旨此部所指被告委託許志祥以8百元之價格，販賣海洛因1小包予邱志昇之犯行，檢察官未能具體舉證達令人確信無疑之程度，揆諸上揭判例及判決意旨，既無從確認被告有此部犯行，自應就此部分諭知無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務中華民國100年10月21日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官余玟慧法官陳威龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇嬿合中華民國100年10月21日附錄論罪刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。