裁判字號：臺灣高等法院103年上更(一)字第85號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上更(一)字第85號上訴人即被告 陳文欣 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第127號，中華民國103年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度毒偵字第149號；被告於原審準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經原審法院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳文欣前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院91年度毒聲字第1959號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於92年1月27日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第13795號、91年度毒偵字第1494號為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院93年度毒聲字第650號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院93年度毒聲字第903號裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿6月後，經評估認其無繼續強制戒治之必要，於98年1月20日因停止強制戒治處分釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第36號不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間因施用毒品案件，經本院以102年度上訴字第2524號判決判處有期徒刑4月確定。又曾(一)因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第4586號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；(二)因搶奪案件，經新北地院以97年度訴字第1812號判決判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年8月確定；上開
(一)、(二)部分接續執行，於99年10月15日假釋出監併付保護管束，迄至99年12月2日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（於本件構成累犯）。詎其猶不知悛悔，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年11月14日凌晨1時15分許為警採尿時間回溯26小內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在某不詳公廁內，以將海洛因加水稀釋後置於其所有注射針筒（未扣案）內以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年11月13日23時30分許，陳文欣駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載友人 陳泰全 （原審誤載為陳泰全所駕駛逕予以更正），行經新北市○○區○○路○○號前，為警攔檢，經陳泰全同意後執行搜索，在陳文欣身上內搜出陳泰全所有之皮包1只，內有甲基安非他命2包（陳泰全所有，陳泰全涉犯施用甲基安非他命部分業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第7793號提起公訴，另案由臺灣新北地方法院審理），嗣於102年11月14日凌晨1時15分許，為警經陳文欣同意後採集其尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應（陳文欣施用甲基安非他命部分業經判決確定，非本案審理範圍），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。被告於原審、檢察官於原審及本院審理時就本案以下所引之證據，迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳文欣於原審準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第23頁背面、24頁背面），且被告於102年11月14日凌晨1時15分許為警經其同意後採集其尿液送驗（代碼：E0000000），鑑驗結果確呈嗎啡、可待因陽性反應一情，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局中和第一分局分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月29日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29415號卷第18、19、56頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。至被告對於確實之施用毒品時間因時隔久遠、記憶模糊而無法確認，惟按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第0000000號函參照）；而被告自承有上開施用第一級毒品海洛因之犯行，堪認被告應係於採尿時回溯26小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），有施用上開第一級毒品之犯行。從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
（二）被告經合法傳喚未到庭陳述，惟其上訴意旨辯稱：上訴人曾於103年4月中旬向新北市政府警察局海山分局埔墘派出所警官供出毒品來源，並因而查獲其上手，請求減輕其刑或免刑云云。經查：被告固曾於103年4月16日向新北市政府警察局海山分局埔墘派出所員警 邵軾傑 供出毒品來源為 王南成 ，並帶同查獲，扣得甲基安非他命1包（毛重：7.37公克、淨重：6.97公克）等情，此有新北市政府警察局海山分局103年10月8日新北警海刑字第0000000000號函及所附職務報告可稽（見本院卷第22至23頁），復經傳訊證人即員警邵軾傑證稱：因為陳文欣沒有指認王南成，所以無法追查王南成是否涉有販賣毒品罪嫌，並未因此移送王南成販賣毒品罪嫌等語（見本院卷第56頁）；又經提訊證人王南成證稱：伊只有施用毒品從未販賣毒品，不知為何會遭指認，且伊從未因販毒被移送偵查等語（見本院卷第56頁反面至57頁），並有王南成全國前案簡列表及王南成因被告供述遭查獲施用海洛因，由台灣台北地方法院103年審訴字第434號刑事判決影本附卷可參（見本院卷第31至40頁），足見，本案雖因陳文欣向員警供述而查獲王南成施用毒品犯行，惟王南成並未經有權機關認定確係提供毒品與被告施用之人，是本案既未因被告供出毒品來源而查獲王南成販賣毒品之犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，被告前開上訴主張，自無可採。
（三）毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。查：被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院91年度毒聲字第1959號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於92年1月27日執行完畢釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第13795號、91年度毒偵字第1494號為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院93年度毒聲字第650號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院93年度毒聲字第903號裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿6月後，經評估認其無繼續強制戒治之必要，於98年1月20日因停止強制戒治處分釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第36號不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告前既曾因施用毒品案件經強制戒治執行完畢，又於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，本案被告於102年11月14日凌晨1時15分許為警採尿時間回溯26小內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），犯施用第一級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應依法訴追。
（四）本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、上訴駁回之理由：原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項之規定，並審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒及強制戒治處分，竟尚不能深切體悟，自愛自重，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶不知悔改，又再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，又施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，又毒品危害防制條例第18條第1項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。查被告於警偵及原審均供稱：
在伊身上的皮包是陳泰全叫伊保管，伊不知道皮包內有海洛因殘渣袋等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29415號卷第4頁背面、40頁），證人陳泰全於警詢時證述：
是伊將殘渣袋放在皮包裡要被告保管，被告有問是什麼東西，伊叫被告不要問等語（見同上偵查卷第6頁背面至7、40頁），是被告辯稱扣案之海洛因殘渣袋均係陳泰全所有，其只是代為保管皮包，不清楚皮包內物品一情，核與證人陳泰全證述之情節相符，應堪予採信，再者，陳泰全同案為警查獲施用毒品罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第7793號提起公訴，並於起訴犯罪事實中認定本案扣案之海洛因殘渣袋1只係陳泰全所有之物一情，有上開起訴書在卷可查（見原審卷第27至28頁），足見本案於被告持有之皮包內扣得之海洛因殘渣袋1只，非係被告所有之物，被告對於其皮包內有海洛因殘渣袋1只亦不知情，上開扣案物品即與本案被告施用第一級毒品之犯行無涉，自無庸宣告沒收。已詳敘所憑證據與認定之理由，經核認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當。上訴意旨指稱有供出毒品來源，要求減刑云云，要無可採，已如前述，上訴顯無理由，應予駁回。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國103年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。