裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1067號刑事判決
裁判日期：民國102年09月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1067號上訴人即被告 蕭仁智 指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第537號中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24460號、102年度偵字第630、1729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭仁智明知愷他命（Ｋetamine，又稱ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟取價差利潤之犯意，以其所有之門號0000-000000號行動電話供作販賣第三級毒品聯繫之用；嗣 曾成 合持其門號0000-000000號行動電話，於民國101年9月18日晚上7時28分許起至8時42分許止，撥打蕭仁智上揭行動電話聯繫買賣愷他命交易事宜後，雙方於同日晚上8時42分許後，在臺中市○○區○○○○道口「 勇伯 檳榔攤」附近（起訴書誤載為臺中市○○區○○路上之 萊爾富 便利商店前），由蕭仁智販賣愷他命1包予 曾成合 ， 曾成合並 當場交付500元予蕭仁智收受，而完成交易。
二、蕭仁智亦明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，竟仍基於持有具殺傷力子彈之犯意，於90年間，在不詳地點，自不詳友人處，受贈具殺傷力、金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆（因鑑驗試射後而僅餘彈殼）後，置於其位於臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○弄○號居所而持有之。
三、嗣經警獲報而對蕭仁智持用之0000-000000號行動電話依法聲請實施通訊監察，並於101年11月5日晚上7時40分許，持法院核發之搜索票前往蕭仁智位在臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○弄○號居所搜索，扣得其所有、供本案販賣愷他命所用之HTC牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），並查獲子彈1顆（經送驗試射後，僅餘彈殼1個），而循線查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號刑事判決闡述至明。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係源自合法監聽，依原審法院101年聲監續字第001372號通訊監察書對被告持用之行動電話門號0000-000000號自101年8月24日起至101年9月21日止進行監聽，有上開通訊監察書暨電話附表、譯文各1份在卷可佐（見原審卷第9頁至23頁背面），該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，再本案被告及指定辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院復於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
㈡、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力及DNA型別鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決要旨參照）。查下列經引用作為本案證據之內政部警政署刑事警察局101年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見第24460號偵卷第79頁正、反面），係經送鑑之標準作業流程送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定書係屬法律規定得為證據者，自均有證據能力。
㈢、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本案證人曾成合，就犯罪事實欄一所示犯行，於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，有證人結文在卷（見第24460號偵卷第41頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈣、至於扣案之HTC牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張）、查獲之子彈1顆（經送驗試射後，僅餘彈殼1個）等物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查上開所示扣案物品，均係依法定程序合法搜索所扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案犯罪事實具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、犯罪事實欄一所示販賣愷他命部分：訊據上訴人即被告蕭仁智（下稱被告）固坦承上揭時地與證人曾成合電話通聯後見面、並向曾成合收取500元及交付愷他命1包予曾成合之事實不諱，惟矢口否認有販賣愷他命犯行，辯稱：伊與曾成合見面後，曾成合交付之500元係還給伊之工資，曾成合並要伊幫忙調貨，伊即幫曾成合去向別人調愷他命，並非伊販賣愷他命給曾成合云云。經查：
⒈被告及證人曾成合於101年9月18日晚上8時42分許後，在臺
中市○○區○○○○道口「勇伯檳榔攤」附近，由被告販賣及交付價值500元之愷他命1包予證人曾成合，證人曾成合並當場交付500元予被告收受，而完成交易之事實，業據被告迭於警詢、偵查及原審審理中供承不諱：①於警詢中坦承：「（警方提示你與曾成合之譯文如下《略》，上述譯文為你與曾成合之通話譯文，是代表何意？）當日在豐原交流道附近處所，我拿k它命毒品1包給他，交易成功，交易金額我忘記了」等語（警卷㈠第9頁）。②於偵查中自承：伊使用的門號0000-000000號行動電話，伊於101年9月18日與曾成合電話聯絡，伊確實有給 曾成合愷 他命，伊有向曾成合收錢等語（見第24460號偵卷第30頁正、反面）。③於原審審理中坦認：伊於101年9月18日確實是賣價值500元的愷他命給曾成合，而伊有拿價值500元的愷他命給曾成合等語（見原審卷第88頁正面）。核與證人曾成合於偵查中及原審審理中具結供證情節相符：①於偵查中證稱：伊於101年9月18日晚上，有以伊所使用的門號0000-000000號行動電話，打給蕭仁智使用之門號0000-000000號行動電話，當天伊是要跟蕭仁智拿價值500元的愷他命，當天伊的500元是交給蕭仁智，而蕭仁智交給 伊愷 他命等語（見第24460號偵卷第39頁背面）。②於原審審理中證稱：伊於101年9月18日以門號0000-000000號行動電話與蕭仁智之門號0000-000000號行動電話通聯，電話譯文中蕭仁智提到「你要多少那個」，伊說「500」，就是伊跟蕭仁智說要買500元的愷他命，後來伊有跟蕭仁智購買到愷他命，伊有給蕭仁智500元，伊拿500元給蕭仁智的目的就是要買愷他命，而蕭仁智有拿價值500元的愷他命給伊，伊於101年9月18日當天，並沒有向蕭仁智借500元，又伊和蕭仁智原本約在萊爾富，後來因為伊開聯結車，不能進去，所以就改約在「勇伯檳榔攤」，而「勇伯檳榔攤」就在中國石油的隔壁，因此伊在警詢時才會說是在萊爾富等語（見原審卷第78頁正面至79頁正面、第80頁背面）。⒉又被告以其所有之門號0000-000000號行動電話，確於101年
9月18日晚上7時28分許起至晚上8時42分許，與證人曾成合持用之門號0000-000000號行動電話，有下列聯絡毒品交易之通話，此有上開電話間之通訊監察書、監聽錄音譯文（見原審卷第9至10頁、第22頁正、反面）1份附卷可稽。其通訊內容如下：
①晚上7時28分18秒許之通話內容：
「蕭仁智：你沒有在忙喔！曾成合：現在還沒哩啦！等一下過去找你。
蕭仁智：喔，好阿，等一下再打給我就好。
曾成合： 豬仔 ，不是跟你說。
蕭仁智：有阿！他有跟我說了。
曾成合：好。」②晚上8時10分30秒許之通話內容：
「曾成合： 蕭董 要去哪找你？
蕭仁智：來去萊爾富就好阿！曾成合：不會太遠嘛！蕭仁智：不然你在哪，我就是要趕去拿小狗的藥！曾成合：小狗的藥！蕭仁智：在85度C那裡！你在哪裡！曾成合：我剛上高速！蕭仁智：不然來去豐原大道兵營那下面。
曾成合：來去高速公路勇伯檳榔攤。
蕭仁智：勇伯，中國石油是嗎！曾成合：嘿，中國石油。
蕭仁智：不就國小的隔壁。
曾成合：嘿。
蕭仁智：我翻車那裡。
曾成合：你有恐懼症嗎？蕭仁智：你要多少那個。
曾成合：5百啦！蕭仁智：好啦！」③晚上8時27分49秒許之通話內容：
「蕭仁智：你沒有用那個。
曾成合：有阿。
蕭仁智：你沒有設即時通，LINE也是甚麼APP。
曾成合：你來我再用給你看。
蕭仁智：你用哪個電信。
曾成合：中華。
蕭仁智：這樣不要在講，等一下用網路講不用錢。」④晚上8時42分24秒許之通話內容：
「蕭仁智：我剛要打給你多久會到。
曾成合：我早就到了，你剛打給我時，我就到了。
蕭仁智：我又沒看到 拖拉庫 阿！曾成合：我拖拉庫在加油站裡面這。
蕭仁智：沒看到，我到那邊還迴轉呢。
曾成合：哪有可能。
蕭仁智：你開過來勇伯這，高速公路旁一閃一閃好像警察哩！曾成合：好啦！」⑤該通訊內容核與證人曾成合上揭所證其與被告是日交易之
情節亦相一致，足徵證人曾成合前揭揭證述及被告上開自白，與事實相符，應堪採信。
⒊至於被告於原審準備程序先辯稱：伊沒有跟曾成合收錢，因
為有時候伊會幫曾成合工作，曾成合有時候也會拿愷他命請伊，就這樣抵來抵去云云（見原審卷第64、66頁）；再於原審審理期日辯稱：伊於101年9月18日，有拿價值500、600元的愷他命給曾成合，伊沒有向曾成合收錢，伊是跟曾成合拿500元的工錢，而伊於101年9月18日和曾成合約好，當天伊先讓 曾成合積 欠愷他命價金500元，讓曾成合日後再還伊，且伊於102年1月17日勒戒出所後，有向曾成合表示500元的價金及工錢都不用還了云云（見原審卷第88頁正、反面）；復於原審審理期日辯稱：伊拿了曾成合的500元後，就騎車回家上廁所，愷他命放在家裡，伊就拿了家裡的愷他命給曾成合，而伊在第1次出門的時候騎到半路才想到忘記帶愷他命云云（見原審卷第84頁背面）；於本院準備程序中辯稱：
是日僅係伊身上剛好有愷他命轉給曾成合而已，剛好曾成合需要時，伊剛好跟朋友買，伊並未向曾成合收錢，該5百元係那天早上伊幫曾成合跑車之工資云云（本院卷第36頁）、於本院審理中辯稱：伊跟曾成合要伊之薪水，見面時曾成合說要伊幫他調愷他命，伊想說他有錢要伊幫他調愷他命，為何沒有錢付伊工資。曾成合交給伊5百元，伊就幫他調愷他命云云（本院卷第82頁），前後就曾成合有無交付500元及該500元究否為工資等情所辯不一，已嫌有疑。再證人曾成合於被告在原審審理期日向其詰問之前均係供稱：伊跟蕭仁智拿愷他命，沒有未付錢的情形，伊於101年9月18日當日向蕭仁智購買毒品，蕭仁智沒有跟伊提到之前伊欠蕭仁智的工錢還沒還，要跟伊要錢等語（見原審卷第79、81頁背面），乃俟被告於原審審理期日訊問：「500元證人自己也有說是還我500元，而不是給我500元，我的記憶是證人欠我500元的工錢，我的問題就是當天證人給我的500元是否要還欠我的工錢？」（見原審卷第82頁正面），證人曾成合始改稱：
伊就是跟蕭仁智說要買500元的愷他命，蕭仁智說身上沒有錢，就叫伊先把500元工資給蕭仁智，蕭仁智要拿這500元去拿愷他命，伊就說好，而伊在原地等10分鐘後，蕭仁智就拿1 包愷 他命給 伊云云 （見原審卷第82頁正、反面、第84、89頁），顯然證人曾成合係因被告以工資為詞訊問後始改口附和被告之提問，則證人曾成合此部分改口所證，亦非可採。況稽諸被告與證人曾成合於101年9月18日晚上之通訊對話、被告前於警詢及偵查中之供述、證人曾成合前於偵查中之證述，均未有何提及證人曾成合是日所交付之現金500元，係證人曾成合要還被告工資之事，亦未提及當日買賣愷他命之價金500元未交付之情（見警卷㈠第9頁、第24460號偵卷第30頁正反面、第39頁反面），則被告其後於原審及本院審理中所辯該500元係曾成合給付之工資，伊係為曾成合調愷他命云云，顯非事實而無足採信，俱見證人曾成合確於101年9月18日向被告購買價值500元之愷他命，被告交付價值500元之愷他命予證人曾成合，證人曾成合並當場交付500元予被告收受無訛。
⒋再查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差
異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為犯罪事實欄一所示之販賣愷他命予證人曾成合之犯行，確有收受對價，雖未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之差價，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告販賣交付愷他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開第三級毒品交易之理。是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再被告取得愷他命之成本需費不貲，其與證人曾成合間，均無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓第三級毒品愷他命自負風險之必要。是被告就犯罪事實欄一之所示販賣第三級毒品犯行部分，自有意圖營利之販賣第三級毒品之犯意及事實，亦可認定。
⒌基上各節，被告於警詢、偵查及原審審理中上揭販賣愷他命
自白部分，與事實相符，堪予採信，被告所辯其係為曾成合調貨云云，無非事後飾卸之詞，洵非足採。
㈡、犯罪事實欄二所示持有具殺傷力子彈1顆部分：訊據被告固坦承上揭時地持有子彈為警查獲之事實不諱，惟矢口否有違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈犯行，辯稱：伊僅係基於好奇而收藏該子彈，並不知該子彈是真的云云。經查，被告對於犯罪事實欄二所示持有具殺傷力子彈之犯行，業於原審準備程序及審理期日均坦認不諱（見原審卷第66頁背面至67頁、第87頁背面至88頁背面），而本案查扣子彈1顆，經以檢視法、試射法鑑驗結果，確屬非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年12月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見第24460號偵卷第79頁正背面）附卷可憑，復有扣案之彈殼1個可佐，被告就此部分於原審之自白與事實相符，應堪採信。被告於本院審理中雖以上詞置辯，惟該扣案子彈經送驗結果確可擊發、具殺傷力係屬管制之子彈，被告持有收藏該子彈長達10餘年，對該子彈之真正與否自無不知之理，其所辯不知是真的子彈云云，應屬諉詞。又未經中央主管機關許可，不得持有管制之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第5條所明定，電視、報紙等媒體亦迭有報導相關資訊，被告為30餘歲成年人，對此亦無諉為不知之理，且法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。是縱認被告係基於好奇心收藏而持有，亦非得因此而解免其持有子彈之刑事責任，其此部分所辯與其持有子彈之事實認定尚屬無礙。
㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告所辯無非飾卸之詞，不足採信，其就犯罪事實欄一、二所示之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院95年臺上字第2250號判決參照。被告自90年間起，即持有具殺傷力、金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆，然其持有行為繼續至101年11月5日為警查獲而終止，此期間，槍砲彈藥刀械管制條例迭經90年11月14日、93年6月2日、94年1月26日、97年11月26日、98年5月27日、100年1月5日及100年11月23日修正公布施行，刑法亦於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，惟被告非法持有上開子彈行為，既繼續至101年11月5日始終了，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及修正後之刑法規定，尚不生比較新舊法之問題。
㈡、核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告所犯販賣第三級毒品罪及非法持有子彈罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、被告就犯罪事實欄一犯行部分，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，先於偵查時自承：伊於101年9月18日當日確實有給曾成合愷他命，並有向曾成合收錢，伊承認伊有販賣愷他命給曾成合等語（見第24460號偵卷第30頁正背面）；於原審審理期日雖否認販賣愷他命犯行，然於原審審理中即曾供承：伊於101年9月18日確實是賣500元的愷他命給曾成合，伊也有拿愷他命給曾成合等語（原審卷第88頁正面），核其就犯罪事實欄一所示之犯行，業於偵查及審判中均有自白，應依上揭規定減輕其刑。
㈣、再被告就犯事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命犯行部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，綜合各情，尚難謂有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明
四、沒收部分：
㈠、按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。經查：
⒈扣案之HTC牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張），
係被告所有，且用以聯繫犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品犯行所用之物，為被告於原審準備程序及審理時陳明在卷（見原審卷第71、87頁），並有卷附通訊監察譯文可資比對（見原審卷第22頁正、反面）。則上開行動電話及其內所插附之SIM卡，應於犯罪事實欄一之主刑項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。
⒉被告就其販賣第三級毒品愷他命所得500元，則屬被告因犯
販賣第三級毒品罪所得之財物，且為被告所有，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其就犯罪事實欄一所示之罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、另查獲具殺傷力、非制式子彈1顆，於送鑑驗時業經試射耗盡，已失其子彈性質，僅餘彈殼，已非屬違禁物，故不併予宣告沒收。又扣案之甲基安非他命4包、愷他命4包、含愷他命之香菸3支（起訴書誤載為1支）、搖頭丸1顆、吸食器2組、電子磅秤1臺、帳冊1本、K盤1個、3號夾鏈袋1包等物，業據被告於原審準備程序時供稱：甲基安非他命4包、搖頭丸都是伊自己施用，而愷他命4包是伊自己施用剩下的，但不是伊於101年9月18日給曾成合後所餘得，愷他命香菸也是伊自己施用，電子磅秤是伊向別人買毒品的時候拿來秤的，避免別人偷量，K盤是伊施用愷他命所用等語（見原審卷第70頁背面）；再於原審審理期日供稱：夾鏈袋跟本案無關等語（見原審卷第87頁），復均無積極證據證明上開扣案物為被告犯本案犯行所用或所餘，難認與本案犯罪事實有何關聯。再證人曾成合雖於原審審理期日證稱：蕭仁智於101年9月18日當日係騎乘機車到現場交付愷他命給伊，但伊不知道車號等語（見原審卷第82頁背面至83頁），惟無證據證明該部機車為被告所有，均爰不予宣告沒收，併此敘明。
六、從而，原審以被告販賣第三級毒品及非法持有子彈犯行之事證均臻明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條、第42條第3項、第51條第5款規定，並審酌被告明知愷他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念其僅販賣1次，價金為500元，所得非多，數量亦非鉅大；而被告持有具有殺傷力、非制式子彈危險性不低，所為對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，亦影響社會治安，惟衡其持有之數量僅有1顆，又現查無被告持之從事其他非法之事；暨被告素行、犯後態度、動機、目的、手段，及其智識程度等一切情狀，分別論處被告：「販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月；扣案之HTC牌手機壹支（含門號0000-000000號SIM卡1張）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得5佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又犯非法持有子彈罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新台幣5仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算壹日」。並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑叁年。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴理由略以：曾成合交付之500元係給伊之工資，伊所交付之愷他命係為曾成合調的愷他命，並非伊販賣予曾成合，而伊持有子彈係基於好奇、且不知該子彈是真的云云，然其所辯與事實不符而無足採信，業如上述，其猶執陳詞否認犯行，洵非有據，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國102年9月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國102年9月18日