臺灣臺中地方法院106年度訴字第2240號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2240號刑事判決

裁判日期：民國106年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2240號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林銀章上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第2892號），本院判決如下：
主文林銀章施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、林銀章前於民國96年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所強制戒治，於97年2月18日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第87號為不起訴處分；林銀章復於上開強制戒治執行完畢5年內，因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第840號判處有期徒刑8月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1827號駁回上訴確定；又因傷害、毒品危害防制條例案件，經本院98年度簡字第501號、98年度訴字第3912號分別判處有期徒刑4月、8月確定，上開3罪後經本院99年度聲字第374號裁定應執行有期徒刑1年4月（第一案）；再因詐欺、贓物、毒品危害防制條例案件，經本院98年度易字第4085號、98年度中簡字第3706號、99年度訴字第267號分別判處有期徒刑3月、3月、9月確定，後經本院99年度聲字第1805號裁定應執行有期徒刑1年（第二案），上開二案接續執行，於100年12月25日執行完畢【於本件不構成累犯】。林銀章又於104年間，因施用第一級毒品案件，經本院以104年度審簡字第945號判處有期徒刑6月確定（第三案），於105年5月7日起入監執行，嗣於105年11月5日因縮刑期滿執行完畢【於本件構成累犯】；再於104年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以105年度訴字第269號分別判處有期徒刑8月及5月確定（第四案）。上開第三、四案，復經本院於106年5月18日以106年度聲字第2051號裁定，合併定其應執行刑有期徒刑1年5月確定，於106年5月3日入監執行，現正執行中（指揮書執畢日期為107年4月2日）。
二、詎林銀章仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年5月3日上午10時許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣林銀章因另案遭通緝，為警緝獲，經徵得其同意，於106年5月3日上午10時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲。
三、案經臺中市政府警察局第四分局臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意見可資參照）。茲查，檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自有證據能力。
二、又按，刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。茲查，本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官及被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告林銀章（下稱被告）矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊每天都有吃舌下錠及安眠藥，都是 詹東霖 醫師開給伊的藥物；伊沒有施用第一級毒品海洛因，有可能是伊吃醫生（開）的藥，再加上伊有喝酒，才導致嗎啡陽性反應云云。經查：
（一）被告於106年5月3日上午10時許由警方採集其尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，該公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應；再以氣相／液相層析質譜儀法確認檢驗，嗎啡項目確認檢驗結果為632ng/mL，嗎啡項目呈陽性等情，此有勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、上開公司106年5月22日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告【參見偵查卷第20頁、第24頁至25頁】在卷可稽。且按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡【行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號函可資參照】；又按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參。又上開送驗尿液檢體，係被告親自排放並封罐捺印乙情，亦據被告自承在卷【見偵查卷第22頁至23頁】，自可排除受不當污染之可能。而按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號刑事判決意旨參照）。
（二）至被告雖以前揭情詞置辯，惟以：
１、經檢察官向詹東霖心身診所查詢被告就診用藥情形，經該診所於106年7月21日函覆：「病患林銀章有至本院就診，其治療處方之藥物為丁基原啡因舌下錠，該藥物並不會導致尿液呈現嗎啡陽性反應」等語，有該函在卷可稽【參見偵查卷第46頁】。嗣經本院函請詹東霖心身診所檢送被告自106年2月1日至106年5月3日，至該診所看診之所有病歷資料及該診所開立給被告之藥物仿單，經該診所於106年10月17日函覆本院暨檢送被告上開期間看診之病歷及處方藥物仿單，此有詹東霖心身診所上開函文及所附相關資料可憑【參見本院卷第29頁至40頁】，復經本院將詹東霖心身診所檢附本院之所有被告看診相關資料，送請衛生福利部食品藥物管理署檢視，前述檢附藥物經服用後，於尿液中有無可能呈現嗎啡陽性反應乙情，經衛生福利部食品藥物管理署於106年10月31日藥FDA管字第1060042775號更函覆表示：「．．．二、經查衛生福利部藥物許可證資料，來函詹東霖心身診所病歷所示藥品，Modipanol、Mirtazapine、Gowell、Neuroquel及Dupin，均不含嗎啡及可待因或可代謝成嗎啡、可待因成分．．．」等語明確【參見偵查卷第43頁】。
２、又按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse，NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因」，國內所有尿檢單位均採此一標準作為研判之依據等情，有法務部法醫研究所以93年10月13日法醫毒字第0930003574號函示甚明【引自法官辦理刑事案件參考手冊（一）第184頁至第186頁】。另行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）亦函示：「根據ElSohly和Jones之報告，當總可待因濃度高於300ng/mL，且嗎啡與可待因濃度比值（可待因為分母）小於2，顯示係服用可待因成分」等語，有行政院衛生署管制藥品管理局90年11月16日管檢字第100037號函可稽【引自法官辦理刑事案件參考手冊
（一）第191至192頁】。茲查，被告於106年5月3日上午10時許由警方採集其尿液檢驗，經詮昕科技股份有限公司以氣相／液相層析質譜儀法確認檢驗，嗎啡項目確認檢驗結果為632ng/mL，嗎啡項目呈陽性，已詳如前述，上開結果，並不符合前揭「尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1」之理論，堪認本案被告尿液檢驗結果呈嗎啡之陽性反應，亦並非服用含有可待因之藥品所致。
二、綜上可知，被告上開辯解均無足採，顯係飾卸之詞。本件事證已臻明確，被告於106年5月3日上午10時許為警採尿往前回溯96小時內之某時，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按，毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意見可資參照）。茲查，本件被告前於97年2月18日強制戒治執行完畢後，竟於5年內因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第840號判處有期徒刑8月，上訴後，由臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1827號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開說明，本件施用毒品案件，即應依法追訴，本院自得予以論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於104年間，因施用第一級毒品案件，經本院以104年度審簡字第945號判處有期徒刑6月確定，於105年5月7日起入監執行，於105年11月5日因縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送強制戒治及科刑執行完畢後，竟再為本件犯行，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議；惟衡以施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，且被告犯後否認犯行，尚難認有悔意，然以被告施用次數僅有1次，暨被告自 陳國中 肄業、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國106年12月14日
刑事第五庭審判長法官林美玲
法官張凱鑫法官曾佩琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚系媛中華民國106年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第10條第1項】施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。