裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第782號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第782號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度營偵字第834號），本院判決如下：
主文丙○○犯重傷直系血親尊親屬未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
事實
一、丙○○係己○○○之子，為具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。丙○○於民國96年6月3日下午5時許（將近下午6時），在臺南縣○○鎮○○路10之25號住處之客廳，因其父乙○○中風，行動不便，己○○○端飯給乙○○吃時，一直唸乙○○，說：「要吃自己去賺，不要一直向我要錢」，引起丙○○不滿而與其母己○○○發生口角，詎丙○○竟基於使直系血親尊親屬受重傷之不確定故意，於拳打腳踢己○○○之身體，使己○○○不支倒地後，復持其姪兒之兒童用之腳踏車朝己○○○頭部由上往下砸下，致己○○○受有顏面骨骨折、顏面大面積瘀傷等傷害，丙○○見己○○○頭部流血倒地後，即騎機車外出至臺南縣學甲鎮秀昌里煥昌100之1號「阿那答檳榔攤」飲酒。嗣於同日18時許，丙○○之妹戊○○返家發現己○○○倒於血泊中，即報警將己○○○送往佳里綜合醫院急救後再轉送奇美醫院柳營分院急救，己○○○始倖免於難。嗣於同日20時許，警方循線在上開「阿那答檳榔攤」內，逮捕丙○○，並扣得上開兒童用腳踏車1台及丙○○穿著之血褲1條。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人戊○○於警詢之證述，被告既已當庭表明不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。而檢察官於本院準備程序及審理程序時，並未就「證人戊○○先前於警詢之證述具有較可信之特別情況」提出主張或證明，則證人戊○○先前於警詢之證述，即不符刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之規定，自不得採用，合先說明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告丙○○坦承有上開毆打被害人己○○○之行為，惟辯稱其並無要殺害被害人己○○○之故意等語。辯護人亦為被告辯護謂被告當時僅係基於傷害之犯意而非殺人之犯意為之等語。
二、經查被告丙○○對於其有於上開時、地毆打被害人己○○○，致己○○○受有顏面骨折、顏面大面積瘀傷等傷害，並於己○○○頭部流血倒地之後，即騎機車外出至臺南縣學甲鎮秀昌里煥昌100之1號「阿那答檳榔攤」飲酒，嗣於同日18時許，丙○○之妹戊○○返家發現己○○○倒於血泊中，報警將己○○○送往佳里綜合醫院急救後再轉送奇美醫院柳營分院急救，己○○○始倖免於難之事實，業據其於警詢及偵、審中坦承不諱，並有現場照片22張、佳里綜合醫院出具之診斷證明書1紙、被害人己○○○在佳里綜合醫院及奇美醫院柳營分院急救之病歷資料影本各1份附卷可稽。此外，復有上開兒童用腳踏車1台及丙○○穿著之血褲1條扣案可資佐證。此部分之事實應堪認定。
三、又查被告丙○○於警詢時供稱：「我沒有想要致我母親己○○○於死的意圖」。其於96年6月4日檢察官偵查中，檢察官問：「是否要置己○○○於死地」？其答「不是，我是一時衝動失去理智」。其後檢察官復問：「殺人未遂是否認罪」？其答「認罪」。其於本院96年6月15日準備程序中供稱：
其在96年6月3日毆打其母親己○○○時，「大概是下午5點多快6點的時候，我到檳榔攤的時候是6點的時候，我家到檳榔攤不用5分鐘」。發生衝突時，其有喝兩小杯米酒，己○○○也有喝酒，其當時精神狀況很清醒，其會與己○○○發生衝突是「因為我媽媽一直跟我爸爸要錢，但我爸爸中風，需要我媽媽煮飯給他吃，但是她端給我爸爸吃的時候，還會唸說要吃就自己去賺，不要一直跟我要錢，還有其他一些家庭瑣碎的事情，而我爸爸就回他說要錢自己去賺，我聽到我爸媽兩人在那邊說來說去，我就很不高興，才打我媽媽」、「我出口制止，我媽媽還一直念，我才打我媽媽」、「我徒手打她的肚腹部幾下，然後推倒她，踢她的身體側腹部幾下，並用手打頭的頭幾下，然後，再用我妹妹小孩所使用的兒童腳踏車砸她的頭」、「因為我當時很生氣，隨手看到旁邊的腳踏車就拿起來砸她的頭」、「因為她的上半身就在腳踏車旁，我順手拿腳踏車就往她上半身砸」、「我媽媽坐著的時候，我有用拳頭往他嘴部打，叫她不要講話，我接著用腳踢她的腹部後，再把他推倒，再繼續以拳頭打他的腹部」、「我打完以後就不管我媽媽，我就轉身去檳榔攤」等語。其於本院96年6月26日準備程序中供稱：「我沒有殺我媽媽的故意」、「我當初只是要教訓我媽媽，我沒有要殺她」等語。其於本院96年10月3日審理時復稱：「我沒有殺我媽媽的故意，我沒有要殺她」等語。
四、茲所應探究者厥為：被告下手當時，係出於普通傷害或重傷害或殺人之犯意為之。經查：
⑴、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意
為先決條件，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，最高法院19年上字第718號判例及53年度臺上字第1088號判決意旨可供參照。
⑵、依據①佳里綜合醫院出具之診斷證明書顯示，被害人己○○
○受有顏面骨骨折、顏面大面積瘀傷等傷害。②佳里綜合醫院之己○○○之病歷資料顯示，其受有顏面骨骨折、臉部額頭有3乘2的斷裂傷及後腦腫擦傷之傷害，其意識呈昏睡狀態，經輸血4袋，並建議將己○○○轉至有整型外科及神經外科之醫院醫治。③卷附之佳里綜合醫院96年7月16日（96）佳醫字第0960001230號函謂：「經查病患己○○○由救護人員送到本院急診室時，意識不清，且血壓下降（最低時收縮壓73mmHg），另臉部有多處撕裂傷，因有生命危險之虞，故予轉院到有次專科的醫院，以做進一步處理與治療」。④奇美醫院柳營分院之病歷資料顯示，己○○○轉送到院時，其家屬代訴其被人用重物擊打，己○○○當時受有顱骨穹窿閉鎖性骨折、腦震盪、雙眼腫脹、左耳血腫厲害、左眼角處有裂傷、右側臉部有2處裂傷各1公分流血不止，並懷疑其鼻淚管斷裂，醫院有對其做全身型電腦斷層造影，並發病危通知單，足見被害人己○○○當時傷勢不輕，有生命危險之虞。
⑶、證人庚○○（佳里綜合醫院急診室醫師）於本院96年12月5
日審理時證稱：96年6月3日己○○○確實有在佳里綜合醫院急診，其有處理己○○○的治療，己○○○當時臉部有多處撕裂傷，意識不是很清楚，她是救護車送過來的。其處理之後沒有問她如何受傷，因為她的意識不清楚。救護車送她過來時，她的臉部多處撕裂傷，意識不清，血壓偏低。在急診時，病人的生命跡象如果不穩定，意識不清時，就可能有生命危險，當時如果沒有馬上作救治，己○○○可能會有生命危險。她剛來的時候血壓99、71偏低，再過了十幾分鐘後是
92、66，再過半個小時後，是70、63，後來又高到一百多，所以血壓不穩定，後來經過處理，她的血壓就回升。當時建議轉院醫治是「因為病人（己○○○）臉部外傷，意識不清，經過電腦斷層檢查，發現可能頭部出血或骨折的現象，我們院內沒有神經外科醫師，所以我們建議轉成大或奇美醫院」，「這樣的考量是因為頭部出血或骨折我們醫院沒有辦法處理，而且如果不處理病人會有生命危險」。又「因為當時酒測值沒有出來，喝酒會影響疾病的判斷，例如意識不清、血壓也會有影響，不過病人如果沒有喝酒，而意識不清，且頭部有外傷，我們就認為有生命危險」。後來酒測結果己○○○的血液酒測值達兩百多，這樣會影響對她病情的判斷。如果參考酒測值的結果，仍判斷會有生命危險，因為她有頭部外傷，頭骨骨折，臉是腫的，可能有顱內出血的現象。一般人的血壓在正常狀態，一般是高的是120，低的是80。血壓高的話，高到什麼程度才會對生命造成危險不一定，如果有意外的話可能有顱內出血；血壓低的話，如果病人不是低血壓症，在100以下，我們會擔心他有出血的狀況，會對生命造成危險。昏迷指數滿分是15分，最低是3分，病人來的時候是10分，我們判斷她有危險性。己○○○當時被送到急診室的時候，她臉部的血有些已經止住，有些還在流。她在轉院之前都沒有清醒，當初有做酒測，如果有喝酒，且頭部有傷，沒有辦法讓病人清醒。己○○○從送到佳里綜合醫院急診後再轉送到奇美醫院，相隔約20分鐘。病歷資料救護紀錄表上，記載生命徵象意識狀態欄中的「聲」字代表她可能會有呻吟，我們對她作痛覺刺激時她會出聲，可是卻是沒有意識的。依據當時情況如果她的流血狀況沒有立即作止血，大流血才會影響生命跡象，造成生命危險，小流血不會。如果病人在一個小時內自然止血就不會有生命危險，但是如果病人一兩個小時都沒有自然止血就會有生命危險，本案病人的狀況難以評估一兩個小時會流多少血，而且我們有做處理。顱內出血如果是小出血，有止血就不會造成生命危險，如果持續出血就會造成腦細胞受損而有生命危險。血液之酒測值高達200會造成意識不清，正常是小於50。病人有顱內出血，是我的懷疑，因為病人眼部有瘀腫，出現貓眼的現象，根據醫學書籍的記載，就會懷疑有顱內出血的現象，是經過觀察後才建議轉院等語。證人庚○○上開證述之情節與證人己○○○於本院96年10月3日審理時，經受命法官問其當時身體倒下後，有無辦法自己起身？其稱「沒辦法」。受命法官問其當時有沒有辦法叫救命？其稱「因為心臟不夠力，所以沒有辦法叫救命」。並證稱其受被告推倒後，沒辦法喊救命，在其女兒戊○○兒發現其之前，當時就已昏迷，一直到被送往奇美醫院柳營分院急救後才醒過來等語相符。
⑷、證人辛○○（奇美醫院柳營分院神經外科主任醫師）於本院
96年12月5日證稱：己○○○是於96年6月3日從佳里綜合醫院轉送過來，先轉到急診室，到急診室的時間是96年6月3日下午11時50分。急診的部分是由急診室醫師處理，我是處理住院部分。依奇美醫院柳營分院出具之病情摘要，病人沒有生命危險是因為已經經過佳里綜合醫院及我們醫院急診室的處理，剛來時有插管，電腦斷層檢查出來的傷勢沒有很嚴重，所以到我接手的時候，我個人覺得沒有致命的危險。並證稱其無法判斷病人在送到佳里綜合醫院的時候是否有生命危險，因為病情會演變。其認為沒有生命危險，是指到其處理的階段時而言。又證稱：依照我寫的住院診斷來看病人當時沒有顱內出血的現象，但是有腦震盪，且酒精成份比較高，會醒得比較慢，所謂醒是指完全清醒。己○○○轉送到奇美醫院柳營分院後，有做頭部及腹腔的電腦斷層檢查，依電腦斷層檢查報告，沒有證據有看到腦部裡面有腫瘤或是血塊，看起來是腦部有普遍性的退化現象，腦室擴大，腦回擴大，眼睛的部分，左眼的地方在眼球後面有血腫，跟熊貓眼有關，右鼻腔有液體堆積，可能是血塊，兩側鼻竇也是有液體堆積，這些會堆積在鼻腔，整個腦部外圍部分，看起來是很大片的腫起來，是臉部軟組織腫起來。依病歷資料有出具病危通知單，時間是96年6月3日23時50分，那是急診醫師出具的，從外院轉過來，如果有插管或是意識不清，懷疑有內出血，需要告知病人家屬再送加護病房。病危通知，不完全是為避免日後病情有變化，才事先告知，因為病人有插管，將來到加護病房需要呼吸器，如果呼吸不足可能有生命危險等語。依上開證人辛○○之證言並可知卷附奇美醫院柳營分院96年7月24日（96）奇院柳醫字第5282號函所附之病情摘要謂：「病人96年6月3日經急診住院當時所受傷勢沒有致生命危險」，係指己○○○於經佳里綜合醫院及奇美醫院柳營分院急診室緊急治療後，於奇美醫院柳營分院住院由證人辛○○診治時，已無生命危險而言，並非己○○○當初受傷時無致命之危險。綜合上開⑵至⑷之書證及證人庚○○、辛○○之證言，足以認為被害人己○○○遭被告傷害後送至佳里綜合醫院急診室急診時，顯然具有生命危險性。
⑸、查被告丙○○受有國中畢業之教育智識程度，且其當時年已
33歲，並有社會工作經驗，其當無不知以腳踏車朝己○○○頭部由上往下砸下會產生嚴重之後果，若其以普通傷害之意思為之，則於其拳打腳踢己○○○之身體，在己○○○不支倒地後，即可住手，詎其憤怒未消，復持腳踏車朝己○○○頭部由上往下砸下，故其當時顯非僅以普通傷害之意思為之，應可認定。又被害人己○○○當時所受之傷害嚴重，有致死或致重傷之可能，惟被告與己○○○間，畢竟是母子關係，且僅是因為被告不喜己○○○嘮叨之細微事而生口角，彼此並無深仇大恨，被告當時雖在盛怒之下，因而下手不顧輕重，然推究其意，並無殺害其自己母親之故意，亦無殺害其自己母親之不確定故意，其非以殺人之意思為之，亦堪認定。又如上所述，被告受有國中畢業之教育智識程度，且其當時年已33歲，並有社會工作經驗，其當無不知以腳踏車朝己○○○頭部由上往下砸下會產生嚴重之後果，其仍不顧結果而下手為之，自難謂其沒有重傷之不確定故意。是被告對於其直系血親尊親屬己○○○具有重傷之不確定故意，應堪認定。
⑹、至於證人己○○○於本院96年10月3日審理時，在辯護人詰
問時證稱：96年6月3日下午「我與我兒子吵架，然後我就因身體不舒服而跌倒」。其後經檢察官對其詰問：「你兒子承認有打你，為何你說沒有？」時，其又改稱「他只是推我一下，我就跌倒了，他用手推我胸口，推兩下我就跌倒了，沒有用其他東西打我」。檢察官問：「你跌倒時他有無繼續打你」？其答「沒有，我自己撞到的」。檢察官問：「你兒子有無用腳踏車打你」？其答「沒有，是我自己撞到的」。檢察官問：「為何你兒子承認用腳踏車打你」？其答「腳踏車放在旁邊，是我倒下去時撞到的」云云。證人己○○○上開證言與被告承認有毆打被告及用腳踏車砸被告之行為不符，亦與現場之情況及其傷勢有所違背，且其若真是自行跌倒，實無法造成上開嚴重之傷勢，被告之長褲亦應不致於沾到其血跡，其上開證言顯係因護子心切所為偏袒被告之詞，應不足採信。
⑺、另被告之妹即證人戊○○於本院96年10月3日審理時證稱：
其與其父母親及被告同住一起，平日由其與被告外出工作賺錢，其父親已中風十幾年，其父親中風後，起初不能單獨下床行動，現在雖然可以單獨下床，但走路還是需要人家攙扶。平日一家四口相處有時候會吵架。96年6月3日下午其不在家，當天其在下午6點回家，看到其母親己○○○「她顏面朝上，身體倒在地上，用右手跟我招手，我就叫他，她回我說什麼事」，當時「她整個臉都有血跡，地上也有血跡，只有她躺的地方下面有血，流的血也沒有很多，他的身體旁有一頂安全帽及椅子，腳踏車在他身體左邊的腰際旁邊，我媽媽當時頭朝內，腳朝外，腳踏車當時是站著沒有倒下去，腳踏車後面的鏈條有血跡，但沒有受損，當時我媽媽自己爬不起來」，「她可能有點喝醉酒，因為我有聞到酒味」，「爸爸在房間睡覺」，被告不在現場，其打119將己○○○送醫院急救，其有一起去佳里綜合醫院，「送去大概半個小時後，醫生就建議我們送去奇美醫院柳營分院」。並證稱其母親在佳里綜合醫院時，意識很清楚，在送醫過程中有沒有昏迷狀況。其回到家發現其母親受傷倒在地上，到其將其母親送到醫院，這段期間，被告都沒有回到家裡。惟其證述後，審判長隨即問證人己○○○：「你被你兒子打倒在地到你女兒回來相隔多久」？己○○○答「我昏倒了，不知道」、「腳踏車壓在我身上，我不知道壓多久，我不知道誰把它拿起來」。證人戊○○謂其在下午6點回家，看到其母親己○○○身體倒在地上，「用右手跟我招手，我就叫他，她回我說什麼事」，「腳踏車當時是站著沒有倒下去」，其母親「在佳里綜合醫院時，意識很清楚，在送醫過程中有沒有昏迷狀況」云云之證述與己○○○之證述及事實不符，該部分顯係偏袒被告之詞應不足採信。
⑻、綜上所述，被告係基於重傷之不確定故意而對其直系血親尊
親屬己○○○為上開犯行，應可確認。事證明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑之理由核被告丙○○所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪。檢察官認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又被告係對於直系血親尊親屬犯之，應依刑法第280條規定加重其刑。被告已著手於使其直系血親尊親屬重傷行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並先加後減。被告對具有家庭暴力防治法第3條第3款關係之家庭成員為上述身體上不法侵害，為家庭暴力防治法第2條第2項規定之家庭暴力罪，起訴書疏漏載明，應予補充。審酌被告之品行、受有高中教育之智識程度、生活經濟狀況普通、犯罪之動機、目的、所生之危害，其僅因不滿其母親己○○○對其父親乙○○之嘮叨，竟對己○○○拳打腳踢，並於己○○○不支倒地後，復不分利害輕重，不顧己○○○是否會受重傷，竟持腳踏車朝己○○○頭部由上往下砸下，致己○○○受有顏面骨骨折、顏面大面積瘀傷等傷害，手段非不兇殘，且其於行兇之後，見己○○○流血，仍逕自揚長而去，甚虧為人子女之道，惟其事後坦承犯行，態度良好，顯有悔意，其母己○○○亦願意原諒被告等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案之上開兒童用腳踏車1台並非被告所有，另扣案之丙○○當時所穿著之血褲1條並非供犯罪用之物，上開腳踏車及血褲，均僅供證據用，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第1項、第3項、第280條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國96年12月19日
刑事第九庭審判長法官賴純慧
法官蔡奇秀法官林勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳世勳中華民國96年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第280條對於直系血親尊親屬，犯第277條或第278條之罪者，加重其刑至二分之一。