裁判字號：最高法院107年台上字第4119號刑事判決
裁判日期：民國107年10月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4119號上訴人 黃安達 選任辯護人陳 昱龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月7日第二審判決（106年度上訴字第1972號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10127號；追加起訴案號：同署105年度偵字第23809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人黃安達有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載如其附表（下稱附表）一編號1至4、6至9、11、12所示販賣第二級毒品甲基安非他命予各該編號所載購毒者之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於附表一編號2、12部分所為之科刑判決，改判仍論處上訴人如各該編號所示販賣第二級毒品2罪刑（均處有期徒刑）及為相關沒收之諭知；並維持第一審關於論處上訴人如附表一編號1、3、4、6至9、11所示販賣第二級毒品8罪刑（其中編號3、
4、6至8、11均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均處有期徒刑）及為相關沒收宣告之判決，駁回此部分其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯行）。
三、上訴意旨略以：上訴人已供出第二級毒品上游係 李百恩 ，並經臺灣新北地方檢察署及新北巿政府警察局刑事警察大隊來函示明，是否已破獲而符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，自有再行審酌餘地；又證人李百恩曾於原審審理時到庭受詰問，惟其因恐自陷入罪曾表明「我可以拒絕回答嗎？」原審未依法給予該證人拒絕作證機會，其程序顯有重大瑕疵，又採取其不利上訴人之證詞，作為不適用上開減免其刑規定之理由，原判決自有適用證據法則不當之違法等語。
四、惟按：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。原判決已說明：上訴人雖於警詢時供稱其甲基安非他命毒品來源為綽號「團團」之人及李百恩，但於法院審理時並未提供「團團」之真實性名、相關之住居所、電話及其他資料，致無從追查「團團」之真實身分，故警方並未因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣新北地方檢察署民國105年10月8日新北檢 兆玄 105偵10127字第49555號函，及內政部警政署國道公路警察局105年10月19日國道警刑字第0000000000號函文在卷可佐。至臺灣新北地方檢察署於106年11月28日以新北檢兆玄105偵10127字第54633號函雖覆以：本案經被告（即上訴人，下同）供出毒品上游因而查獲李百恩等語。惟該案李百恩遭查獲販賣甲基安非他命之犯罪時間為105年4月11日22時許，有臺灣新北地方檢察署105年度偵字第11812、12488、12490號及105年度毒偵字第3292、3293號起訴書，暨第一審法院105年度訴字第745號判決書及李百恩之原審法院被告前案紀錄表在卷可稽。而上訴人所犯本案如附表一編號1至4、6至9、11、12所示販賣第二級毒品之時間係於105年2、3月間，時間上明顯早於李百恩上開遭查獲之販賣毒品犯行，是李百恩顯非上訴人所為本件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，況證人李百恩於原審審理時亦證稱：「我跟被告之間有互相支援，他有借我毒品，我也有借給他，但我沒有販賣甲基安非他命給被告，我之前有經濟困難時，被告有幫過我，我也想幫他減刑，但被告被抓的那次毒品不是跟我拿的。」等語（見原判決第10至12頁），因而認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。所為論斷，於法並無不合。
㈡、又刑事訴訟法第181條免於自陷入罪之拒絕證言權，旨在保障證人不自證己罪或使與其有一定身分關係者入罪之權利，避免證人在偽證處罰之負擔下，必須據實陳述而為不利於己或與其有一定身分關係之人之證言，致陷於窘境，兼及當事人之訴訟利益。為確保證人此項拒絕證言權，同法第186條第2項規定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。惟拒絕證言權利並非不可拋棄，倘經法官告知得拒絕證言之權利後，證人猶決意為證述，並經具結後作證，即得採為判斷事實之證據資料，以發現真實。卷查原審107年1月31日審判筆錄所載，審判長於證人李百恩為證之前，已告知其有刑事訴訟法第181條得拒絕證言之權，並詢以：「是否願意在本案作證？」李百恩明確陳稱：「願意。」乃告以應據實陳述及偽證之處罰，並請其朗讀證人結文後簽名等情（見原審卷第424頁），足見李百恩並未行使其「拒絕證言權」。嗣經交互詰問完畢後，審判長補充訊問證人時，質以：「但是你剛才又承認本件原判決附表（指第一審判決附表一）編號3、8被告有販賣兩次毒品給你，他賣毒品給你跟你所謂的互相支援借毒品，是不一樣的情形嗎？」李百恩始答稱：「我可以拒絕回答嗎？我不想因為今日失言又卡其他案件，我從警詢到目前為止講的都一樣。」等語（見原審卷第427頁），姑不論李百恩未俟審判長依同法第183條第2項規定為准駁之前，即自願繼續回答。況依審判長所問之具體問題，係指上訴人販賣毒品予證人之事，而與上開拒絕證言權規定之要件不符，當無拒絕證言之權利可言。是原審將其證詞採為論罪科刑之依據，其採證尚無違誤。上訴意旨指摘李百恩已表示拒絕證言，其證述不得作為證據云云，自屬未依卷證而為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
五、經核上訴意旨，係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意爭執，自不能認係第三審上訴之合法理由。依上揭說明，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、販賣第一級毒品（即附表一編號5、10）及轉讓禁藥（即附表二編號1）部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。上訴人不服原審判決，於107年3月21日提起上訴，並未敘述理由，嗣雖於同年3月27日、5月14日補提上訴理由狀到院，惟均僅敘及上開販賣第二級毒品部分；而關於事實欄一所載如其附表一編號5、10所示販賣第一級毒品2罪，及事實欄二所載如其附表二編號1所示轉讓禁藥罪部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，上訴人此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年10月17日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官吳進發法官徐昌錦法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月23日