裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第915號刑事判決
裁判日期：民國99年09月23日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第915號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告妨害婚姻及家庭案件，不服臺灣南投地方法院
98年度易字第209號中華民國99年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3330號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○與丁○○（業經告訴人乙○○撤回告訴，由檢察官為不起訴處分確定在案）原為「喜年來食品工廠」之同事，丙○○明知丁○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國九十八年六月二十一日十六時許，在位於南投縣○○鎮○○路○○○○號之京王大飯店第二０五號房內，與丁○○相姦，因丁○○之夫即告訴人乙○○發覺丁○○行止有異乃跟蹤丁○○前往查看，乃於同日十六時二十五分許會同員警至「京王大飯店」第二０五號房，當場查獲丁○○與被告同居於一室，被告並全身赤裸，床上並有保險套一個在丙○○之腳邊（未扣案），因而查悉上情。
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查本件公訴人、被告於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
乙、認定事實之理由
一、訊據被告坦承於上揭時地與有配偶之人到上開京王大飯店，並經警查得其在內與丁○○共處一室且全身赤裸等情不諱，惟矢口否認有相姦犯行，辯稱：當天伊欲向丁○○借錢，因丁○○說要聊天，才和丁○○到京王大飯店，惟到達該飯店未久告訴人即前來，伊沒有與丁○○發生關係云云。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上字第64號判例參照）。再按男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定，並非唯有目擊性器官結合或以ＤＮＡ科學鑑定等直接證據始得證明，是以通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，迨難於犯罪之進行中當場查獲並採有直接證據，又所謂姦淫行為，實務上係採接合說，而不以滿足性慾達射精之程度為必要，是認通姦、相姦罪之事實依據，應綜合全部卷證，於依社會經驗足認行為人確已有通姦、相姦罪行為時，其罪證即屬明確，經查㈠證人 洪呈欣 即本案查獲員警接受告訴人之報案後於同日16時35分到達上開飯店門口，因房門打不開告訴人即稱要到樓下拿鑰匙，告訴人將鑰匙拿上來後，對著房內喊叫開門，丁○○即將房門打開，員警與告訴人進去房內，發現丁○○站在門邊以浴巾裹住身體，被告則躺在床上以棉被蓋住赤裸之身體，告訴人打了丁○○一巴掌後質問丁○○，丁○○稱渠等在聊天，因員警認為渠等尚未發生關係，故未將被子底下之保險套扣案，當時保險套是在被告腳邊的床舖上找到的，保險套不是呈現伸展之狀態而係捲住的狀態，業經證人洪呈欣於原審結證明確（見原審卷第39、40頁），與卷附之現場蒐證錄影光碟翻拍照片所顯示之情形相同（參警卷第11、12頁、偵查卷第16至19頁、原審卷第10頁），是以本案被告於查獲時全身赤裸，丁○○僅著胸罩並以浴巾裹住身體前來開門，保險套包裝已經打開並在被告腳邊尋獲，被告辯稱伊與丁○○僅在床上聊天云云，顯不足採。㈡證人丁○○於原審證稱：伊有對被告口交，也有性行為，正在發生性行為的時候，警察就進門了，被告有戴上保險套而陰莖已經插入伊之陰道內等語（見原審卷第38頁）及於本院結證稱：當天伊有幫被告打開保險套使用，被告陰莖剛剛插入伊陰道內，警察與告訴人就來了等語明確（見本院卷第35頁），參酌被告自承其與丁○○曾有發生關係2次（見原審卷第36頁），再參酌本案查獲之時間距離被告與丁○○進入該飯店205號房已有半小時之久（此經被告自承在卷，見偵查卷第14頁），被告已有充分之時間從事性行為，堪認被告確有與有配偶之丁○○相姦之事實甚明。雖證人洪呈欣證稱：伊認為被告與丁○○當時尚未發生關係云云，又證人丁○○於原審第2次詰問時則證稱：被告不要戴（指保險套），就直接插入等語（見原審卷第57頁），且於警詢及偵查中均供述被告尚未以陰莖插入其陰道內云云，前後所述全然不符或就是否被告戴有保險套乙節為相反之證述，惟查：證人洪呈欣並未親眼見聞查獲前發生之事，上開證詞純係證人依保險套之狀態所為之推測之詞，自難採為有利於被告之證據，而被告經查獲時保險套雖呈捲起狀態，惟一般完全未使用之保險套之捲起型態應甚為平整，而依照片顯示之保險套其大部分雖呈捲起狀態，惟仍有部分散開而呈不完整之捲起狀態，有保險套之照片共6幀附卷可憑，況被告經查獲時緊張地裹住棉被，腳亦不斷有移動之情形，業經證人丁○○於本院到庭結證明確（見本院卷第35頁正面），核與上開錄影翻拍照片相符，又本案被告不想戴保險套，係證人丁○○勉強將之戴上，且在性交之一瞬間即遭查獲，亦經證人丁○○於本院結證明確（見本院卷第35頁背面），則上開保險套之使用情形自然可能並不貼實而自動掉落，亦不能排除係遭被告取下始為性交行為，縱未有上開情形，本案遭查獲後保險套係掉落在被告腳邊，該保險套亦有可能依其慣性復呈捲起之狀態，又本件係在倉促之情形下戴上保險套復在性交行為發生之一瞬間即遭查獲，當有可能致丁○○對於被告是否戴保險為性交行為處於懷疑之狀態，因而就被告是否戴保險套為性交行為乙節為前後不符之證述，尚難以其上開供述不符之處認定證人丁○○於法院審理時所為之證述出於虛偽不實，又證人丁○○於警詢、偵查中對於通姦乙事感覺丟臉，業經證人丁○○於本院結證明確（見本院卷第35頁背面），則其於警詢、偵查中供稱尚未發生關係云云，衡情應屬維護自身名節之舉措，況證人丁○○於員警查獲當時遭告訴人掌摑，已如前述，其在案發後遭告訴人責難並因而心有畏懼進而否認與被告性交，亦屬事理之常，尤以證人丁○○於警詢中沒有具結擔保其證詞之可信性，於偵查中亦係供後始具結（見偵查卷第12、13頁），相較其於原審2次及本院之證詞均先經具結擔保其證詞之可信性，再衡諸丁○○與被告交往超過10年之情誼關係，丁○○亦無甘冒偽證之重刑而誣指被告之理，本院認以證人丁○○於審判中經詰問所為之證詞為可採，是本案不惟被告所辯其與丁○○在飯店孤男寡女共處一室僅為借錢聊天之辯解，顯悖於常情，復經告訴人指訴歷歷，且有證人丁○○於原審及本院多次詰問時證稱被告已與其發生性行為等詞為佐，並有證人洪呈欣證稱當場查獲被告赤身裸體與丁○○共處一室及在被告腳邊發現保險套等詞為據，尚有採證光碟及翻拍照片為證，被告相姦犯行明確，依法自應予論科。
三、論罪科刑：核被告所為係犯刑法第239條後段之與有配偶之人相姦罪。
四、原審法院疏查，遽為被告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷。爰審酌被告已年屆六旬，仍未能克制其情慾而與人妻相姦，使丁○○與其夫之信任基石動搖，進而影響其家庭之和睦，犯後未能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國99年9月23日