裁判字號：臺灣臺北地方法院107年審簡字第2521號刑事判決
裁判日期：民國107年12月04日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決107年度審簡字第2521號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告宋必信選任辯護人謝智硯律師
王仲軒律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第00000號），本院受理後（107年度審易字第3237號），因被告自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，裁定適用簡易程序，並判決如下：
主文宋必信犯詐欺得利罪，處拘役 伍拾玖日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除均引用檢察官起訴書之記載外（如附件），另補充證據：「被告宋必信於本院準備程序中之自白」（見審易字卷第69頁至第70頁）。
二、法律見解之闡釋：按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決要旨參照）。查被告宋必信受告訴人 林宣伯 委託販售領帶並約定每販售1條傳統領帶或自動領帶應分別給付告訴人新臺幣（下同）140元或170元，其餘利潤則歸被告所有，詎被告竟自「承真企業社」以每條50元低價購入其他領帶480條後，向告訴人訛稱尚有480條領帶尚未販售完畢云云，嗣並將前揭購入之480條領帶充當告訴人委託販售之領帶退還告訴人，致獲得免依上開利潤比例支付告訴人報酬之不法利益。
三、論罪法條之適用：核被告所為係犯，刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
四、起訴法條之更正：按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪；又刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院25年上字第6518號判例、63年台上字第292號判例參照）。本件被告既成立詐欺得利罪，即無更論以背信罪之必要，公訴意旨認被告另成立刑法第342條第1項背信罪，容有未洽，附此敘明。
五、量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受告訴人委託分別以每條140元及170元販售自動領帶及傳統領帶，詎其竟向告訴人訛稱尚有480條領帶尚未販售云云，並以其另向「承真企業社」以每條50元購入480條領帶充當告訴人委託販售之領帶返還告訴人，致獲得免支付告訴人報酬約6萬7,200元（計算式：140元x480條=6萬7,200元）至8萬1,600元（計算式：170元x480條=8萬1,600元）之不法利益；又考量被告於本院107年11月26日已與告訴人達成和解方案，願賠償告訴人新臺幣（下同）5萬元，被告嗣於107年11月26日給付完畢等情，有本院107年11月26日準備程序筆錄、本院
107年審附民字第1715號和解筆錄及匯款明細影本各1份在卷為憑（見審易字卷第69頁及第73頁至第75頁），且告訴人復於本院準備程序中陳稱：伊同意法院對被告宣告緩刑等語（見審易字卷第71頁），可知告訴人所受損害已獲部分填補，被害情緒亦漸趨緩和，本院當得自修復式司法或刑事政策合目的性之立場，考量被告為邀獲告訴人原諒所為之前揭真摯努力，相應減輕被告之刑；復審諸被告犯後於本院準備程序中坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認被告已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無以刑罰為事後處理之必要；併兼衡被告已婚，育有2名已成年子女，均有獨立經濟來源，無須其扶養，父親已過世，平日須負責照顧母親，現與母親同住，從事貿易業，每月平均收入約新臺幣5萬至6萬元，須負擔房屋貸款約4,000萬元之生活狀況、高職畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、前無任何前案犯罪紀錄之品行，顯見其違法性意識無法與累（再犯）者等量齊觀等一切情狀，於行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否、刑事政策合目的性、修復式司法等量刑因子，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
六、緩刑之宣告：
（一）按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
（二）經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。本院審酌被告一時失慮，致蹈刑章，犯後復坦承犯行，堪認被告經此偵審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，況且被告迄今無入監服刑之生命歷程，倘未為緩刑宣告，強使其入監，非無可能使其沾染犯罪惡習，致再犯風險不減反增，並使其固有之社會性劣化，刑罰之惡害性甚為顯著，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年。
七、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1、
3、5項分別定有明文。又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重複執行沒收或追徵之危險。經查，本案被告詐得之約6萬7,200元至8萬1,600元之不法利益，固為本案之犯罪所得，然被告已與告訴人達成和解方案，並已清償完畢，業如前述，是倘若再追徵被告犯罪所得，則疊加上開被告須給付之賠償金額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
八、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第339條第2項、第74條第1項第1款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，第2項前段，逕以簡易判決處刑如
主文。
九、如不服本判決，應自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（應敘述具體理由並附繕本）。
本案經檢察官蕭永昌起訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國107年12月4日
刑事第二十庭法官廖晉賦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官萬可欣中華民國107年12月4日附錄本案論罪科刑實體法條全文：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第16288號被告宋必信男58歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路○段000號11
樓之20居新北市○○區○○路○段000號8樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、宋必信係「吉雅國際有限公司」之負責人，與林宣伯所經營之「承樂有限公司」於民國97年間約定：由林宣伯以寄賣之方式，委託宋必信販售傳統領帶與自動領帶，傳統領帶每售出1條，應給付林宣伯新臺幣（下同）170元，自動領帶每售出1條，則應給付林宣伯140元，宋必信之實際售價扣除前揭應給付林宣伯之金額後，餘款悉歸宋必信所有，宋必信再由餘款支付其他銷售成本；宋必信並應定期盤點林宣伯所寄賣之領帶數量後，給付應付帳款予林宣伯。其後，林宣伯於106年11月間，向宋必信請求結清伊所寄賣之領帶及款項，宋必信盤點後發覺本應庫存之682條領帶僅剩餘202條，短缺480條。詎宋必信明知伊係為林宣伯處理寄賣領帶事務之人，竟為求脫免自身保管責任、減免因寄賣商品數量不足所應賠付之款項，竟意圖為自己不法之利益及損害林宣伯之利益，基於詐欺得利、背信之犯意，違背前揭依實際盤點數量給付林宣伯款項之任務，而向不知情之「承真企業社」人員以單價50元之價格購買480條領帶並剪除標價牌後，將該480條領帶混入庫存之202條寄賣領帶，於106年11月22日寄還林宣伯，以上開詐術使林宣伯之員工收受領帶時陷於錯誤，誤信宋必信所寄還之領帶均係原先寄賣之商品、寄還之數量均為未能寄賣售出之商品，及宋必信應給付之款項不包含該480條領帶部分。嗣林宣伯清點宋必信寄還之領帶時，發現部分領帶之標價牌遭剪除，且部分領帶之款式恰與林宣伯之女在網路上販售予「承真企業社」之商品相同，始查知上情。
二、案經林宣伯告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告宋必信固坦承有自97年間起，即與告訴人林宣伯約定前揭寄賣領帶與分潤事宜，並有在106年11月間，發現庫存領帶數量短少480條後即以上開方式購入同額領帶並連同原先寄賣庫存之202條領帶，一併寄還告訴人等情，惟矢口否認有何詐欺得利、背信之犯行，辯稱：伊寄還之數量並無短少，原本庫存的領帶已失去流行性，被告目前在網路上既然以每條40元之價格販售領帶，則短缺數量之領帶亦應以每條40元計算較為合理云云。然查：
㈠上開事實，除據證人即告訴人 林伯宣 於偵查中之證述與指訴
外，並有「祥億汽車貨運股份有限公司」寄件收執聯、「吉雅國際有限公司」予「承樂有限公司」之估價單、「承樂有限公司」之露天拍賣商品清單翻拍網頁、「承樂有限公司」進貨單、「吉雅國際有限公司」廠商簽收單、「承樂有限公司」貨單、「承真企業社」予「吉雅國際有限公司」之估價單等在卷可稽，足資證明告訴人指訴之內容尚非虛構。
㈡被告雖以前詞置辯，然上開辯詞實不足採，理由如下：
⒈本案中被告與告訴人間針對寄賣行為，應屬民事上委任契約關係，被告係為告訴人處理業務之人：
①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條第1、2項分別訂有明文。
②又按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務
，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第528條、第535條、第
544條亦有明文規定。③由卷附事證可資認定，本案中被告與告訴人間針對寄賣
行為，應屬民事上委任契約關係，被告係為告訴人處理業務之人；且因被告在委任關係中受有分潤之報酬，對於告訴人寄賣商品之保管、以及依循實際銷售狀況支付告訴人相對應之款項等事務，均應負善良管理人之注意義務。
⒉被告意圖以另購領帶魚目混珠返還告訴人之所為，應成立詐欺得利及背信罪：
①被告雖以告訴人所寄賣之領帶業已失去流行性、目前網
路上只賣每條40元等語置辯，然本件重點，並不在被告返還數量上是否形式相符，而係被告是否以此魚目混珠之方式謀取自己之不法利益、以及藉由違背委任義務之方式而損害告訴人之利益。
②關於牟取自己不法利益部分，被告既已決定接受告訴人
寄賣商品，自己並可從中分取利益，則被告自應對於寄賣商品之保存、保管、銷售狀況、存貨盤點等負完全責任，被告辯稱「對方也有責任，因這資產不是我們公司而是他們的資產，不能把所有責任推到我們身上」云云，顯係事後卸責之詞。被告在寄賣關係存續中，既有與告訴人約定依售出領帶種類的不同，應回給告訴人之款項每條為140元或170元不等，則被告所短缺之480條領帶，依庫存所示，自應以每條140元或170元之價格返還告訴人－直言之，總數682條之領帶竟僅餘
202條，此節顯非單純遺失或計算有誤，短缺部分本應視為業經被告對外販售之數量，則被告應給付告訴人之金額，自當以每條140元或170元之約定價額計算。
否則無異被告片面調高自身因代銷領帶所獲得之利潤，使每條領帶獲利暴增100元（140-40）或130元（170-40），而暴增部分之利益，又係從原屬告訴人本可因寄賣所得之獲利中侵奪而得。
③被告雖辯稱該些商品已屬過季商品、現值僅每條40元
云云，然被告既明知領帶商品之款式會因為過季而影響價格，則焉有無視與告訴人間之成本價格約定，逕自決定採納過季、價格暴跌之商品售價為賠付金額、或事後採買價格已暴跌之商品魚目混珠返還告訴人之理？被告主觀上亦自知此種計算方式於理無據，因此在發現庫存數量短少後，未曾告知告訴人並商議雙方解決方式，而是選擇刻意隱瞞並以前揭詐欺方式欲瞞天過海，而逃避自身所應擔負之契約責任，牟取自己獲取更低成本、更高利潤之不法獲利，並設計損害告訴人依雙方議定之契約內容所可獲取之合法獲利。
④被告雖在答辯內容中，屢屢提及銷售商品之辛苦、利潤
之微薄及被告以140元、170元做為成本價之不合理，然民事契約講究雙方意思合致，民法第549條第1項更直接規定「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，被告既然在利害權衡後，選擇繼續與告訴人間之委任寄賣關係，則自應歡喜做、甘願受，無從以上開藉口作為事後卸責及合法化、合理化自己罔顧寄賣約定事項而牟取不法利益並損害告訴人利益之事由。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌。被告以一行為犯上開2罪，而背信罪之要件已包含於詐欺罪之觀念中（最高法院
25年上字第6518號刑事判例參照），請僅論以詐欺得利罪。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺北地方法院中華民國107年9月29日
檢察官蕭永昌所犯法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。