裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3017號刑事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3017號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院96年度訴字第721號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第1176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹零捌零公克，驗餘淨重零點壹零肆捌公克，包裝重零點貳肆公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳公克，包裝重零點貳公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹個，均沒收之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算一日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹零捌零公克，驗餘淨重零點壹零肆捌公克，包裝重零點貳肆公克）、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點貳公克，包裝重零點貳公克）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支及吸食器壹個，均沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）83年間因煙毒案件，經臺灣臺北地方院判處有期徒刑3年2月，嗣經上訴本院後，經駁回上訴確定，於85年11月26日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間並付保護管束；於上開保護管束期間復再犯煙毒案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院駁回上訴確定，並與前開假釋經撤銷後之殘刑1年9月23日併付執行，於90年1月21日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間並付保護管束；詎甲○○於保護管束期間，於90年間再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴（甲○○於87年間初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定），強制戒治部分，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，經該院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年1月23日出所；起訴部分，其所犯施用第一、二級毒品案件，經該院分別判處有期徒刑9月、4月，並定應執行有期徒刑1年確定，與前開假釋（第2次假釋）經撤銷後之殘刑2年2月10日併付執行，於95年1月13日因縮短刑期徒刑執行完畢出監。
二、詎甲○○猶未戒除毒癮，明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款將海洛因及安非他命分別列為第一級及第二級毒品管制，不得非法持有及施用，竟於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月28日20時許，在其位於臺北市○○區○○街○○巷11之1號
2樓住處，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品之犯意，同於上開時間、地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內用火燒烤成煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣經警於96年3月29日13時10分許，在上址執行搜索時查獲，並扣得毒品海洛因一包（毛重0.3480公克，取其中0.0032公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1048公克，包裝重0.24公克）、毒品安非他命一包（毛重0.4公克，淨重0.2公克）、注射針筒1支及吸食器1個，並採集其尿液送驗，因而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地扣得之毒品海洛因一包、安非他命一包、注射針筒一支及吸食器一個等扣案可稽，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，有該公司96年4月10日出具之濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可參（見96年度毒偵字第1176號卷第43頁），另該扣案之毒品海洛因一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，發現確含第一級毒品海洛因成分（毛重0.3480公克、淨重0.1080公克，取樣0.0032公克，餘重0.1048公克）；而扣案之安非他命一包，經臺北市政府警察局萬華分局鑑驗結果，發現含有安非他命成分（毛重0.4公克，淨重0.2公克），此分別有交通部民用航空局航空醫務中心96年4月30日航藥鑑字第0960307號鑑定書及臺北市政府警察局萬華分局毒品初步鑑驗報告單各乙份在卷可參，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。
三、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治、起訴科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於因施用毒品而經強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品海洛因之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪，至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，均不另論罪。又被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
又被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪，方法互異，顯係犯意各別，且罪名互異，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告所犯時間均係在96年4月24日以前，悉合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法為減刑，尚有未洽，是被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行不良，迭因非法施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就其所犯上開二罪，仍分別量處有期徒刑8月及5月，並均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定分別減為有期徒刑4月及2月15日，並定其應執行刑為有期徒刑6月，暨諭知易科罰金之折算標準。至扣案之毒品海洛因經送鑑定，雖儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本案扣案之毒品海洛因一包（毛重0.3480公克，取其中0.0032公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1048公克，包裝重0.24公克）暨扣案之毒品安非他命一包（淨重0.2公克，包裝重0.2公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因及安非他命無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（至揀取其中海洛因0.0032公克化驗，因已滅失，就此部分自無從沒收銷毀）；另扣案之注射針筒1支及吸食器1個，分別係供被告施用第一、二級毒品所用之用，且均為被告所有，此據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第41條第1項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年9月7日
刑事第五庭審判長法官張傳栗
法官林明俊法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李佩真中華民國96年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。