裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第979號刑事判決
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第979號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
另案於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國94年10月13日94年度簡字第5785號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
94年度偵字第18799號、第20398號）提起上訴，及移送併案（94年度偵字第23330號、第23710號、第26996號、第27275號、第28268號），本院合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決，判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯常業竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丁○○前因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以83年度訴字第1032號判決，判處有期徒刑1年確定，嗣因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第1953號判決，判處有期徒刑3年8月確定，並經臺灣高等法院高雄分院以83年度聲字第744號裁定，就上開2罪定應執行刑為有期徒刑4年6月，之後又因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度訴字第3116號判決，判處有期徒刑3年8月確定，且接續上開定應執行刑之2罪執行，而於民國87年6月26日假釋出監，嗣於假釋期間遭撤銷假釋再度入監服刑，並於93年
7月3日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於意圖為自己不法之所有，而以竊盜為常業之犯意，先後於：
㈠、94年8月17日上午11時10分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，持非其所有之鑰匙1支，竊取子○○所有之車牌號碼000-000號重型機車得手。
㈡、94年8月17日夜間8時許，騎乘上開竊得之機車，至位於高雄市○○區○○路之孔子廟旁，徒手竊取由高雄漢王洲際飯店有限公司（以下簡稱漢王飯店）所持有保管之水溝蓋2塊得手。嗣於同日夜間8時40分許，在高雄市○○區○○路與環潭路口為警查獲，並扣得前開車牌號碼000-000號重型機車（已發還子○○）、水溝蓋2塊（已發還漢王飯店）及鑰匙1支，因而知悉上情。
㈢、94年9月1日上午10時40分許，丁○○承前開犯意並與 黃言豫 （另案審理中）共同基於犯意聯絡，在位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之「慈保官」外，共同徒手將該處香爐前之白鐵板1塊，搬運至黃言豫駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，而竊取該白鐵板得手，然於渠2人行竊之際，為附近民眾戊○○與 黃李玉春 發覺而報警處理，嗣經警循線查獲前情。
㈣、94年9月7日中午12時10分許，丁○○與黃言豫共同承前開犯意聯絡，在位於高雄市楠梓區宏南里自強8巷底之中國石油股份有限公司（下稱中油公司）煉油廠宿舍社區內，由丁○○負責把風，由黃言豫徒手搬運中油公司所有之水溝蓋3塊至其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，2人得手後欲離去之際，為警於同日中午12時20分許當場查獲，並扣得上開水溝蓋3塊（業經發還中油公司）。
㈤、94年10月15日下午5時50分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號前，持非其所有之鑰匙1支，竊取原本係 許菊蘭 所有、由癸○○持有使用（於94年10月15日上午7時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號前失竊）之車牌號碼000-000號重型機車得手，嗣於同日下午6時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號前為警查獲，並扣得前開機車（已發還癸○○）及鑰匙1支。
㈥、94年11月20日夜間11時許，在高雄市○○區○○路○○○號前，持非其所有之鑰匙1支，竊取原本係 王如意 所有、由甲○○持有使用（於94年10月13日在高雄市○○區○○街○○○巷○○號前失竊）之車牌號碼000-000號重型機車得手，嗣於94年11月21日上午9時30分許，在高雄市○○區○○路○○號前為警查獲，並扣得上開機車（已發還甲○○）及鑰匙1支。
㈦、94年11月22日下午2時30分許，在位於高雄市○○區○○路之「四海一家」餐廳停車場前，持非其所有之鑰匙1支，竊取辛○○所有之車牌號碼000-000號重型機車得手。嗣為辛○○於當日下午5時55分許，在高雄市○○區○○路上發現丁○○騎乘上開機車而報警處理，經警於同日下午6時許，在軍校路與和光街口查獲，並扣得前開機車（業已發還辛○○）及鑰匙1支。
㈧、94年12月3日下午1時40分許，在位於高雄市○○區○○路○○巷之「永清里活動中心」前，持非其所有之鑰匙1支，竊取原為丙○○所有（於94年11月23日下午6時許，在高雄市○○區○○路「左營高中地下停車場」入口失竊）之車牌號碼000-000號重型機車，得手後，正欲離去之際，為警當場查獲，因而扣得上開機車（經發還丙○○）及鑰匙1支。
二、案經漢王飯店、甲○○、辛○○訴由高雄市政府警察局左營分局、鼓山分局、楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑及移送併辦。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
本件共犯黃言豫、被害人子○○、癸○○、甲○○、辛○○、丙○○、證人壬○○、己○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而卷附之子○○、壬○○、己○○、癸○○、甲○○、辛○○、丙○○等人所出具之贓物認領保管單，則係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告丁○○，就上開言詞及書面陳述，並未於本院審理過程中聲明異議，並同意將上開言詞陳述作為證據，本院並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5規定，認上開陳述均具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人黃言豫、子○○、 許志和 於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，被告及公訴人對其證據能力不爭執，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，自應具有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實㈠、㈡、㈣至㈧部分，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與共犯黃言豫（見警2卷第1至3頁）、被害人子○○（見警1卷第7至9頁）、癸○○（見警4卷第7、8頁）、甲○○（見警5卷第4、5頁）、辛○○（見警
6卷第6至8頁）、丙○○（見警7卷第5、6頁）、證人即漢王飯店人員壬○○（見警1卷第10、11頁）、證人即中油公司人員己○○（見警2卷第7、8頁）於警詢中之陳述情節，及黃言豫（見偵2卷第23頁）、子○○（見偵1卷第
25、26頁）、證人即查獲犯罪事實㈠之警員許志和（見偵1卷第31頁）於偵訊中之證述內容大致相符，並有子○○（見警1卷第23頁）、壬○○（見警1卷第24頁）、己○○（見警2卷第13頁）、癸○○（見警4卷第20頁）、甲○○（見警5卷第17頁）、辛○○（見警6卷第28頁）、丙○○（見警7卷第19頁）出具之贓物認領保管單在卷可稽，及鑰匙5支（上開犯罪事實㈠、㈤至㈧部分）扣案足憑，則被告前開自白顯與事實相符，堪以採信。其上揭犯罪事實㈠、㈡、㈣至㈧所示犯行，事證明確，洵堪認定。
二、另訊據被告矢口否認有前揭犯罪事實㈢所示犯行，辯稱：本件案發當時，伊正在家中睡覺，並未去竊取「慈保官」之白鐵板云云。經查，此部分犯罪事實，業據證人戊○○於本院審理中證述：94年9月1日上午10時40分許，伊到位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號之「慈保官」旁找尋友人，結果看到被告與伊鄰居黃言豫開著1輛小客車後退至「慈保官」前，因而引起伊的注意，之後被告與黃言豫就將「慈保官」用來給香客墊腳之白鐵板1塊搬上該小客車之後車廂，並隨即駕車離去，伊見狀遂在後面追喊，而黃言豫還探出頭看了一下等語（見本院卷第128至130頁）明確，核與另一證人庚○○○於本院審理中證述：案發當時伊到「慈保官」旁找伊先生，結果發現黃言豫與另一人共同將「慈保官」的白鐵板抬進1輛車的後車廂，伊知道該輛車平時是黃言豫在使用，後來並至警局指認出該車之車牌號碼為00-0000號等語（見本院審理卷第131、132頁）相符，而被告卻對案發時之行蹤未能清楚交代，忽而於警詢中稱：當時伊係○○○區○○路上之公園內休息躲雨云云（見警3卷第6頁），忽而於本院審理中又改口稱：當時伊是在家中睡覺云云（見本院卷第100頁），復參以上開2位證人與被告並無何仇怨，當不至搆詞誣陷被告，則被告空言否認此部分犯行，顯屬卸責之詞，殊無可採，其前開犯罪事實㈢所示犯行，罪證亦屬明確，堪以認定。
三、按刑法上之所謂常業犯，係指反覆以實施同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，至於犯罪所得之多寡，是否恃此為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例可資參照）。查被告於犯本案時並無工作，且其竊得之物品，除機車是要作為代步使用外，其餘係打算變賣作為日常生活所需，業據其自承在卷（見本院第140、141頁）；又其以行竊手法相近之方式，於不到4個月之時間，反覆實施多次之竊盜犯行，顯見其上開竊盜犯行非偶一為之，係以之為常業無訛。是核被告所為，係犯刑法第322條之常業竊盜罪，聲請簡易判決處刑意旨原認應依刑法第320條第1項處斷，然業經公訴檢察官當庭變更起訴法條為刑法第322條，本院自毋庸再行依法變更起訴法條，併予敘明。被告就上開犯罪事實㈢、㈣，與黃言豫有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。併辦部分（即前開犯罪事實㈢、㈤至㈧所示犯行）既與聲請部分（即上開犯罪事實㈠、㈡、㈣所示犯行）有常業犯之實質上一罪關係，自為聲請效力所及，本院得併予審理，附此敘明。被告有如犯罪事實欄所載之上揭前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告之刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，
5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。原審以被告上開犯罪事實㈠、
㈡、㈣所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟檢察官上訴意旨指摘原審未及審酌被告所犯上開犯罪事實㈢所示犯行，經本院認此部分與經聲請簡易判決處刑並由本院論罪科刑之前開犯罪事實㈠、㈡、㈣所示犯行間，有常業犯之實質上一罪關係，已如前述；且被告所為犯行，應論以刑法第322條之常業竊盜罪，業敘述如上，原審判決認應依連續犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪處斷，尚有未洽，是檢察官之上訴即為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告不思以正當方式賺取財物，為貪圖私利，即恣意竊取他人財物，所為實不足取，且於本案犯罪期間，曾多次為警查獲，然於查獲後又旋為竊盜犯行，顯見其未知悔悟，然念其於犯罪後坦承大部分犯行，態度尚可，復參以其所竊得之財物價值，因而造成被害人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。另查被告為本件竊盜犯行前，僅有因犯1件竊盜犯行經論罪科刑之紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，尚難認其已犯罪成習，故本件並無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定之餘地，而本院並認量處前開刑期，已足懲處其常業竊盜之犯行，爰不併依法宣告強制工作，附此敘明。扣案之鑰匙5支（上開犯罪事實㈠、㈤至㈧部分），雖係供被告犯罪所用之物，然無證據證明係被告所有，爰不為沒收之宣告。
四、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定；本件被告除聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實外，尚有其他具有常業犯之實質上一罪即併案部分之犯罪事實，而被告所犯之常業竊盜罪，其法定刑為
1年以上7年以下有期徒刑，且被告係累犯，並無諭知緩刑之可能，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第322條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年2月10日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官楊筑婷法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年2月10日
書記官陳昱良附錄本案判決論罪科刑法條：
刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。