臺灣高雄地方法院94年度訴字第3871號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3871號刑事判決

裁判日期：民國95年02月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3871號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人周君強律師上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24857號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年，Ｋ他命參包（驗後毛重貳點捌公克，然應排除ＭＤＭＡ部分）沒收之。
事實
一、丁○○與乙○○（另移送本院併他案審理中）2人明知Ｋ他命係毒品危害防制條例所規範之毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於共同販賣（販出）第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，丁○○在一網情深聊天聯盟網站之網ㄖ戀情室內，以代號「vi去搖頭no」在網路上與他人聊天，為高雄市政府警察局左營分局員警丙○○所發現丁○○於網路聊天室所使用之代號「vi去搖頭no」或有施用或販賣毒品之嫌疑，乃於93年12月5日，以「拿美工刀搶乞丐」之代號虛與委蛇在網路上對談，丁○○即於網路聊天室上主動傳達「我在賣ㄉ」（係指販賣毒品之意）、「ㄦ切價錢比別人低」（即「而且價錢比別人低」，係指毒品販賣之價格較他人為低之意）等推銷販賣毒品之訊息予丙○○，嗣並於該網路上與丙○○談妥販賣第三級毒品Ｋ他命之價格為：每克新台幣（下同）1500元，共賣3克Ｋ他命，索價4500元，且要偽作代號「拿美工刀搶乞丐」之丙○○於網路上留下其行動電話號碼0000000000號，俾便丁○○與之聯繫販賣Ｋ他命事宜，嗣丁○○於翌日即93年12月6日下午3時30分許，以電話與持有Ｋ他命且與其共同販賣Ｋ他命之乙○○聯絡，要乙○○帶同伊以每包
1克，且每克1000元買入之Ｋ他命3包（共3克），於當日晚間7時許，至高雄市○○○路○○○巷巷口處等候進行販賣Ｋ他命之交易；再於同日之93年12月6日傍晚時，以公用電話撥打丙○○上開號碼之行動電話與其聯絡，亦約偽裝欲買入Ｋ他命之丙○○於當日晚間7時許，在高雄市○○○路與一心路口（即林森三路112巷巷口對面之便利商店處）碰面交易販賣Ｋ他命，屆時丁○○即與丙○○所指派偽裝欲購入Ｋ他命之志工於高雄市○○○路與一心路口處（即林森三路
112巷巷口對面之便利商店處）先行碰面，容由丁○○先行確認購買Ｋ他命之人之身分並無可疑後，再行帶該偽裝欲購買Ｋ他命之人，跨越該處道路至對面之同市○○○路○○○巷內，並喚乙○○出面與該偽裝欲買入Ｋ他命之人交易，待乙○○取出上開3包Ｋ他命時，事先埋伏之員警即一擁而上將丁○○、乙○○均予逮捕，致其等2人販賣Ｋ他命之犯行未能得逞，並扣得乙○○所持有之Ｋ他命3包（驗前毛重2.9公克，驗後毛重2.8公克，且該等Ｋ他命內含丁○○、乙○○所不知之第二級毒品ＭＤＭＡ）。
二、案經高雄市政府左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、被告丁○○固坦承確有於前開網站主動推銷販售第三級毒品Ｋ他命，談妥販售價格，且約同乙○○及偽裝購買毒品之人在上揭時、地欲進行Ｋ他命販賣之交易，惟遭逮捕而不遂，並被警方扣得乙○○持有之Ｋ他命等情，然矢口否認有與乙○○共同販賣毒品Ｋ他命之犯行，並辯稱：其無意販賣Ｋ他命，在網路上所述僅是在騙網友云云。惟查：
（一）被告坦承有在前開網站上主動向偽裝欲購買毒品之員警丙○○推銷販賣Ｋ他命，且有於前揭時、地約同偽裝購買Ｋ他命之人與乙○○會面，欲進行Ｋ他命之交易時，當場被警查獲，此與證人即查獲員警丙○○於審理時所證情節相符（見本院卷第44～50頁），且證人即與被告共同販賣Ｋ他命之乙○○亦在審理中一再證述：伊只想取回購買Ｋ他命時之本錢等詞（見本院卷第113、114頁），亦足供佐證被告確有於上述約定之時間、地點欲將Ｋ他命販賣予他人無誤；復有被告與證人丙○○網路聊天之網頁列印資料1份在卷可稽（見警卷第31～92頁）；又於被告約定販賣Ｋ他命時、地之當場查扣共犯乙○○所持有之粉末3包，該等粉末經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確認係Ｋ他命無訛，有該醫院之檢驗報告附卷足憑（見偵卷第28頁），事證已臻明確。
（二）被告以「vi去搖頭no」之代號，於前開網站上與代號「拿美工刀搶乞丐」之偽裝購買毒品之員警丙○○聊天一節，業據被告警、偵訊中坦承其代號確係「vi去搖頭no」，並曾與代號「拿美工刀搶乞丐」之人聊天（見警卷第3頁，偵卷第36頁），核與證人丙○○於審理中所證情節相符（見本院卷第44～47、48～50頁），且有前述聊天網頁之列印資料可據（見警卷第31～92頁）；又依聊天網頁資料所載，被告與丙○○聊天之始（見警卷第34～37頁）：
「拿美工刀搶乞丐」只對「vi去搖頭no」>有在玩ㄇ???「vi去搖頭no」只對「拿美工刀搶乞丐」>我在賣ㄉ~「拿美工刀搶乞丐」只對「vi去搖頭no」>室喔賣啥??「vi去搖頭no」只對「拿美工刀搶乞丐」>都有ㄚ~「拿美工刀搶乞丐」只對「vi去搖頭no」>怎麼算阿???「vi去搖頭no」只對「拿美工刀搶乞丐」>ㄦ切價錢比則自上開對話起始之「有在玩ㄇ????」（即有在玩嗎？），依被告自己之理解，係指詢問其有無施用毒品，並無含有販賣毒品之意，已經被告於審理中供 陳甚明 （見本院卷第54頁），則依被告對於該句對話之瞭解，自難謂本案承辦員警丙○○於網路聊天起始，即有誘引被告販賣毒品犯行意。反觀被告緊接答稱：「我在賣ㄉ」（即「我在賣的」，警卷第34頁），足認被告確實有在網路聊天時主動推銷販賣毒品行為，此與被告上開所供：其先於網路聊天提及販毒一詞相符。又被告於網路聊天時所述：「都有ㄚ~」一語（見警卷第36頁），係指其賣的毒品種類很多之意，另「ㄦ切價錢比別人低」一詞，意指其賣毒品之價格比一般人還低，均經被告警詢中供述明確（見警卷第4頁），更徵被告有主動向他人推銷販賣毒品之意圖甚明；再者，由被告於網路上堅持要偽裝購毒之員警丙○○留下電話號碼（見警卷第51、
55、56頁），亦與證人丙○○在審理時所證相合（見本院卷第49頁）；而偽裝購毒之丙○○網路上詢問被告有無Ｋ他命（見警卷第69頁：「阿你那裡沒有Ｋ喔??」），被告聲稱其可調得Ｋ他命（見警卷第70頁，被告稱：「都沒ㄟ出完ㄌ~」，意指都沒有了，已售盡；又見警卷第71頁，被告稱：「我ㄉ掉到ㄚ~」，意指其調得到Ｋ他命，以供販售。），復於接續之網路聊天中，與偽裝購毒之丙○○確定販買毒品之數量及價格（每克Ｋ他命1500元，共販賣3克Ｋ他命）以及交易方式（被告須先見交易之人再調毒品、以電話聯繫及約定聯繫交易之時間，見警卷第74、75、78、79、81、85、87、88頁），由之益得確認被告有透過網路販賣Ｋ他命之犯行。至辯護意旨稱：被告於網路聊天時所述「我ㄉ掉到ㄚ~」一詞，係調不到的意思，或係漏打「不」字云云（見本院卷第47、52頁），非但與上開卷附之網路列印資料所載不符，而證人丙○○亦在審理中指證：其所理解被告係指調得到（Ｋ他命）之意（見本院卷第47頁），且於被告接續與偽裝購毒之丙○○網路對談後文中，被告非但要購毒之人提供電話號碼，又與購毒者確定販賣Ｋ他命之價格及數量等詞，已如前述，更見被告於網路聊天之上開話語係指調得到Ｋ他命之意，始屬被告之真意；而被告與辯護人另辯稱：販賣Ｋ他命之價格係由乙○○所定云云（見本院卷第53頁），然此業由證人乙○○當庭否認（見本院卷第113頁），復據前開網路列印資料所示，亦確由被告於該次接續未輟之網路聊天中自行決定每克Ｋ他命價1500元（見警卷第74頁），亦述明於前；再被告、辯護人又辯稱：係丙○○再三向被告強調如未調得Ｋ他命，無法向友人，迫使被告須提供毒品，且被告並指稱：係網頁列印資料漏印，以致未載有丙○○所述之該等話語云云（見本院卷第55～56頁），然此亦由證人丙○○於審理時證述：否認曾有上開言詞在卷（見本院卷第56頁），且觀諸上開網頁列印資料所示時間：自16時52分39秒左右起至17時22分18秒左右丙○○表示離線時止，2人間相互以網路聊天連繫，時間始終接續進行未見間斷，得自各網頁列印中均載示以秒數計算之時間持續進行之情形可知，況由丙○○在網路上偽作購毒向被告詢問有無Ｋ他命，至被告自稱已全部售盡，但仍調得到Ｋ他命等語（見本院卷第69～71頁），對話過程中時間顯示自17時11分32秒、17時11分56秒、17時11分59秒、17時12分05秒、17時12分10秒、17時12分15秒、17時12分29秒、17時12分30秒，其間並無中斷，益見丙○○確實並無催逼被告必須販售Ｋ他命予伊之言詞，而係被告主動聲稱其調得到Ｋ他命無訛，是被告及辯護人上開所辯，均不足採。
（三）次按「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂『陷害教唆』者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力」最高法院94年台上字第5479號、94年台上字第6059號判決可資參照。被告於上開網路聊天時，率先表明其有販賣毒品，且在偽裝購毒者之員警詢問有無販賣Ｋ他命時，表示其可調得Ｋ他命，並同時在網路聊天時，向購毒者索取聯繫電話，及確定販賣Ｋ他命之數量及價格，已經述明於前，在在足見被告原本即有販賣Ｋ他命之犯意，已甚顯明，該等販毒之犯意，自上開網路聊天之網頁內容觀之，絕非被告原無販毒之犯意，而遭承辦員警挑唆始萌生之犯意者，是本案應僅屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，而非「陷害教唆」，因此，承辦員警偽與被告網路聊天所列印之網頁列印本，以及在被告前述販毒之時、地，當場逮獲被告及販毒共犯乙○○，並扣得乙○○當場持有之Ｋ他命等等證據，揆諸前揭最高法院就此問題所為之判決，自均具有證據能力，應屬明確。
（四）又就被告以公用電話與偽裝購毒之丙○○聯絡進行販毒交易之時間、地點，且與偽裝購毒者約於林森三路與一心路口（即該路口附近之便利商店處）會面，確定購毒者沒有問題（亦即確認購毒者非員警）後，才帶同該購毒之人至被告約同而預先在對面林森三路112巷巷口處等候且持有欲販賣Ｋ他命之乙○○見面並進行交易，而即遭埋伏員警逮捕等情，業據被告於警詢時供承明確（見警卷第3、5頁），核與證人即本案承辦警員丙○○於審理時所證相符（見本院卷第47～48頁），且與證人即販賣Ｋ他命之共犯乙○○於警詢中供證之情節亦屬一致【見本院卷第9～11頁，又證人乙○○警詢中所供，雖係審判外之陳述，且與審判中所證不符（審判中證稱：不知被告要販毒，不知被告已決定毒品價格，見本院卷第113、114頁），然證人乙○○警詢中之陳述，係其持有販賣之Ｋ他命當場被逮捕後立即所為供述，且經警與被告分別詢問，其當時之陳述，不易受外力干擾，無事後串謀之可能，且就Ｋ他命交易前後與被告之聯繫事宜陳述較審理中所陳詳盡，具有較可信之特別情況，並為證明本案被告販賣Ｋ他命之犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據】，此外，復有乙○○持有欲供販賣之Ｋ他命3包於上開交易之地點當場被警查扣，已如前述；而自被告僅要求偽裝購毒之丙○○於網路上留下聯絡之電話號碼，而自己不留電話號碼予購毒者，且聯繫購毒之時、地，刻意以公用電話與丙○○聯絡，再再避免洩漏自身行跡，並要求購毒之人須先於林森三路與一心路口之便利商店容由其確認身分後（主要係確認該購毒之人非警員），再另帶同該購毒之人至對面之林森三路112巷巷口處，與真正持有Ｋ他命之乙○○會面並進行販賣交易，該等全部過程均由被告主導安排並促成交易，益徵被告有販賣Ｋ他命之犯行屬實。
（五）至被告辯稱：其網路上所述販賣毒品等詞，只是在騙網友云云（見本院卷第29、31頁），然自前所述，被告非但於網路上確定Ｋ他命交易之價格數量及交易方式，且實際約同購毒之人在確定之時間、地點處會面，並要持有Ｋ他命之販毒共犯乙○○於另一地點等候交易，又在該販賣地點當場扣有所欲販賣之Ｋ他命，顯見被告所辯騙網友其有販賣一詞，顯與本案之事實不符，自不可信；另辯護人又以被告僅係充當購毒者與欲販售毒品之乙○○間之Ｋ他命交易介紹人，應為販賣毒品之幫助犯云云，但被告於網路上確定Ｋ他命交易之數量、價格及交易方式，並於販毒現場負責確認購毒者之身分，再帶至另地點與乙○○進行實際販毒之交易，被告先後所參與者，無不是販賣毒品犯罪之構成要件行為，辯護意旨竟認被告僅屬幫助犯云云，於法亦屬不合，當無足採。
（六）被告於偵、審中均已供明其並無施用毒品之行為（見偵卷第13頁，本院卷第30頁），證人乙○○亦於審理時供證：伊亦無施用毒品（見本院卷第112頁），並有被告及乙○○之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告及對照表各1紙（見偵卷第18、19、20頁），以及本院將其等2人尿液送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定之濫用藥物尿液檢驗報告各1張等均在卷可證（見本院卷第71、75頁），顯見被告及乙○○並無施用毒品（包括海洛因、甲基安非他命、ＭＤＭＡ、大麻及Ｋ他命等均無施用），係為真實，則自被告及乙○○本身均無施用含Ｋ他命在內之毒品行為，然竟於前揭被告約定販賣Ｋ他命之時間、地點處，持有上開Ｋ他命毒品，亦可知該等Ｋ他命確係供其等販賣之用甚明。復就乙○○所持有欲供販賣之Ｋ他命，於乙○○購入時，係每包約1克，每1克（即1包）為1000元，3包Ｋ他命共以3000元販入（見本院卷第113頁）；然被告與乙○○共同販賣上開3包Ｋ他命，係以每克（即每包）1500元之價格，3包共賣4500元之事實，業述於前，足見被告與乙○○共同販賣該3包Ｋ他命，原可獲利1500元，顯知其等之販賣Ｋ他命犯行確具有營利之意圖。
（七）綜上所述，事證明確，被告所辯及辯護人之辯護，或與事實不符，或於法不合，均無可採，被告販賣Ｋ他命之犯行堪予認定。
二、按被告係經承辦員警「釣魚」而被警查獲其販賣Ｋ他命之犯行，然與被告進行網路聊天且偽裝購買Ｋ他命者，係承辦員警丙○○，而於上開販賣Ｋ他命現場與被告、乙○○進行販賣Ｋ他命交易之人，亦為警方指派志工偽裝而來，業據證人丙○○於審理時證述綦詳（見本院卷第48頁），足認屬實，是被告上開販賣Ｋ他命行為之對象既非真正有意購買Ｋ他命之人，而實為偵查本案犯罪之員警或其指派之人，因此，被告所為本案之販賣Ｋ他命犯行，應屬未遂；又按「刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。
我國暫行新刑律第13條第3項原亦有『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭『所犯與犯人所知相等，從其所知』之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。」最高法院92年台上字第1263號判決可資參照，而被告確實不知上開Ｋ他命中竟含有第二級毒品ＭＤＭＡ一節，業據其審理時供明在卷（見本院卷第28頁），此與證人乙○○、丙○○於審理中所證其等販賣交易之毒品均認係Ｋ他命等詞亦屬一致（見本院卷第48、50、112～114頁），且核之被告與丙○○間於網路聊天時約定販賣之毒品亦為Ｋ他命無訛（見警卷第69、74、78、79頁），可知被告主觀上所知其所販賣之毒品為第三級毒品Ｋ他命，而非第二級毒品ＭＤＭＡ，則縱使本案遭警查扣之毒品中，非但係Ｋ他命，並同時含有ＭＤＭＡ，已有卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告可據（見偵卷第28頁），是依前述最高法院92年台上字第1263號判決意旨所載，應依被告主觀所認識之販賣第三級毒品Ｋ他命之罪論處；故核其所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與乙○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。次就被告已著手於販賣Ｋ他命之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定減輕其刑。
再按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院51年台上字第899號著有判例，辯護意旨以被告無不良前科，出身單親家庭，事母至孝，家境清寒，其母待其照養等，衡諸上開判例意旨，顯均非刑法第59條酌量減輕之理由，又辯護以被告喜愛上網，無法律常識，妄稱販毒，受警方誘捕，且無營利意圖云云，然被告以「vi去搖頭no」之代號至網路聊天室與人溝通，誘引他人聯想推知其或係施用毒品之人，而藉網路聊天方式向不特定上網者公然散播販賣毒品，影響廣泛，實害非輕，且被告本身並無施用Ｋ他命，竟散播毒品戕害他人，而販毒重罪，在我國懸為禁令多年，被告推稱不知違法，無非卸責，另其於本案所販售之毒品，每單位可賺取百分之50之厚利，豈能謂無營利意圖，辯護意旨所述，既均與實際犯罪各情不合，自不足採，雖被告販賣毒品之數量不多，但其在網路上公然容由不特定人得知其推銷販售毒品，散播廣泛，實害甚鉅，且其實際執行毒品交易時，謹慎將事，手法嫻熟，均述之於前，就其犯罪情狀，客觀上實無足以引起一般同情之情事存在，依刑法第59條之規定意旨觀之，自無從酌減其刑。爰審酌被告所販賣之毒品數量不多，然其以網路作為毒品散播推銷販賣之管道，所生影響甚鉅，實害亦重，且其實際進行販毒交易時，行事謹慎、嫻熟，顯見犯罪惡性及犯罪情節非輕，於犯罪後又仍矢口否認犯行，無視罪證已明，猶於諸多犯罪情節，飾詞狡辯，更見其全無悔意，態度惡劣，量刑自不宜從輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至扣案之第三級毒品Ｋ他命3包（驗前毛重2.9公克，驗後毛重2.8公克），雖依毒品危害防制條例第18條第1項規定，並非該條例所規定從刑沒收銷燬之範圍內，且持有第三級毒品行為，亦已除罪化，然依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定，所持有之第三級毒品既仍須科以行政罰之沒入銷燬處分，足見依現行之法規範第三級毒品仍屬違法且禁止持有之物，況於本案中扣案之第三級毒品Ｋ他命又涉販賣第三級毒品之犯罪，是第三級毒品Ｋ他命之法律性質，應屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，自應依該規定予以沒收（參最高法院90年台非字第121號判決、同院92年台非字第138號判決），至公訴人誤引毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭請沒收云云，因該條文僅規定第一級毒品及第二級毒品應予沒收銷燬，而不及於第三級毒品，自不得依該條文作為論處之依據，附此敘明；又Ｋ他命鑑驗耗用部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知，附此敘明。另就上開Ｋ他命粉末內含第二級毒品ＭＤＭＡ部分，因與被告所為販賣第三級毒品犯行部分全然無涉，且第二級毒品ＭＤＭＡ應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，與第三級毒品Ｋ他命據刑法第38條第1項第1款所規定應予沒收，二者之法定處理方式亦屬互異，自應就扣案之ＭＤＭＡ部分退由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另行依法處理之。再因被告既未能售出所欲販賣之Ｋ他命，以致未獲有任何財物，自無沒收抵償之問題，併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第11條、第28條、第26條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年2月10日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官林瑋桓法官高思大右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年2月13日
書記官蔡語珊附錄條文：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。