裁判字號：最高法院111年台上字第1002號刑事判決
裁判日期：民國111年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第1002號上訴人 吳育翰 選任辯護人 陳郁仁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月2日第二審判決（110年度上訴字第2526號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25406、25474、30516號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳育翰有如其犯罪事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃維持第一審論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，依民國109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑5年8月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、本件警員在對上訴人所駕駛之車輛執行搜索時，並未持搜索票，亦未取得上訴人簽名之自願受搜索同意書，卷附之自願受搜索同意書係警員於執行搜索完畢後方行補具，是本件所謂同意搜索並非出於上訴人之任意性，故警方對上訴人之車輛實施搜索所取得之甲基安非他命，自不得作為認定上訴人本件犯罪之證據，然原判決執以認定上訴人有意圖販賣而持有第二級毒品犯行之證據，允有欠妥。㈡、上訴人雖持有本件扣案之甲基安非他命1包（淨重25.333公克），但並無販賣之意圖，乃原判決未加以詳查，遽論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，自有違誤。
㈢、本件扣案之甲基安非他命1包，與扣案之電子磅秤及分裝夾鍊袋係分別置放於上訴人車輛上之不同位置，並非放置於同一處所，且警方亦未查獲任何舀取甲基安非他命之工具，足見上訴人並無販賣甲基安非他命之意圖，乃原判決未審酌上述有利於上訴人之事證，遽行認定上訴人有販賣第二級毒品之意圖，殊有不當。㈣、原判決認定上訴人有本件被訴之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，於依109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，猶維持第一審判決所量處有期徒刑5年8月之重刑，不無可議云云。
四、惟查：
㈠、刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有准許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員固不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；然而違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，而違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該重要證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。原判決對於本件與犯罪事實認定具有重要關係之相關證據，已依卷內事證詳加調查論列，綜合上訴人之供述，並參酌證人即警員 呂彥樺 及 吳冠霆 之證詞相互參引判斷，而據以認定呂彥樺及吳冠霆穿著警員制服，駕駛警車執行巡邏途中，見上訴人駕車未繫安全帶而有交通違規之情形，遂鳴笛示意上訴人靠邊停車受檢，見上訴人搖下車窗後左手稍微有掩飾該車輛駕駛座車門置物處之動作，即以目視方式檢視該車輛座艙，見該車輛駕駛座車門置物處有1個透明眼鏡盒，盒內有結晶顆粒，當時呂彥樺及吳冠霆雖未持搜索票，但已徵得上訴人之口頭同意（未當場命上訴人立具自願受搜索同意書）而拿取並打開上開眼鏡盒，發現其內有疑似甲基安非他命之白色結晶物體1包等情，並說明卷附之自願受搜索同意書乃執行搜索完畢後方行補具，其搜索程序於法不合等旨，且說明「....執行搜索之警員並非預有違背法定程序之主觀認知，且事前已徵得上訴人口頭同意，而於是否補簽具書面之違背程序方式對上訴人權利侵害程度非屬重大。又扣案如其附表編號一所示甲基安非他命毒品數量非微，如若流入市面對於社會治安之危害甚鉅，若非即時查獲，亦難防免可能之危險或實害。且以本案情節，即使採用扣案甲基安非他命作為證據，亦不致於對預防將來違法取得證據之效果產生影響。依刑事訴訟法第158條之4規定，綜合上述情節，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本案搜索程序所扣得如其附表所示甲基安非他命等物，及其相關自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）106年11月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書應有證據能力」等旨，已說明其取捨證據判斷之依據及何以扣案之甲基安非他命得資為認定上訴人本件犯罪證據之理由，並就上訴人否認扣案甲基安非他命具有證據能力云云，亦敘明何以不足採取之理由，核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且與證據法則無違。上訴意旨猶執陳詞爭執扣案甲基安非他命之證據能力，無非係對原判決已明確論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄所載意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，參酌呂彥樺及吳冠霆之證詞，徵引扣案之甲基安非他命電子磅秤及分裝夾鍊袋，復參以航空醫務中心之毒品鑑定書，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，復就上訴人否認犯罪所執其並無販賣甲基安非他命營利意圖云云之辯解，何以係卸責之詞，且與事實不符，亦詳予敘明何以不足採取之理由，核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且與經驗、論理法則無違。上訴人上訴意旨仍執其不為原審所採信之同一辯詞，空言否認有販賣甲基安非他命之意圖，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部性界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。上訴人所犯本件毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金；原判決已依109年7月15日修正生效前毒品危害防制條例第17條第2項關於犯該條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，得減輕其刑之規定減輕其刑，並審酌上訴人有施用毒品之惡習，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟萌生販賣甲基安非他命予不特定人以營利之意圖，以助長施用毒品之行為，恐使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康；又參以上訴人固對於本案持有毒品之客觀行為坦承不諱，亦曾於警詢、偵查及第一審行準備程序時自白、認罪，然於其後之審理中則一再否認，辯稱其係遭警方以脅迫、不正之方法或檢察官誘導才為不實之自白云云，足認其顯無真誠反省與悔改之意，縱可適用同上條例第17條第2項規定而予減刑，但其減刑折讓之程度，自應與始終坦承犯行者有所區別，以符公平；兼衡上訴人自陳從事電子材料批發及零售業，及高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持，暨參酌其為本案犯行之動機、目的、手段及司法資源之耗費等一切情狀，因認第一審量處有期徒刑5年8月，尚屬適當，並無違反比例、公平及罪刑相當原則，已詳予敘明何以應維持第一審所為前揭量刑之理由。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其量刑裁量權限，自不得任意指摘有何違法。上訴意旨指摘原判決維持第一審判決所量處之刑為不當云云，無非係以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前揭規定及說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年3月3日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官蔡憲德法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年3月8日