裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院107年上訴字第886號刑事判決
裁判日期：民國107年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第886號上訴人即被告 黃俊翔 選任辯護人 郭峻誠 律師上訴人即被告 莊怡玲 選任辯護人 林士淳 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107年1月17日第一審判決〔106年度訴字第2491號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署）106年度偵字第13843、14310、24930號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃俊翔、莊怡玲部分，均撤銷。
黃俊翔犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月。
莊怡玲犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、
2所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年拾月。
犯罪事實
一、黃俊翔與其女友莊怡玲（綽號「 阿玲 」）、友人 胡文政 （業經原審判決確定），均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，黃俊翔與其女友莊怡玲為圖藉以獲取從所販賣第二級毒品甲基安非他命中扣除少許數量供己施用之量差利益（即自上手處取得甲基安非他命後，先從中拿取少許甲基安非他命供己施用，其餘部分再以取得時之價格出售）、另胡文政則為賺取價差，竟利用莊怡玲所有不詳廠牌行動電話1支（內裝門號0000－000000號晶片卡1張；未扣案），或如附表二所示之物，作為對外販賣毒品時互相聯絡工具，分別於下列時、地，為各次行為：
㈠黃俊翔、莊怡玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，先由黃俊翔於106年3月14日在 隋筱瑋 （綽號「 明嫂 」）住處，與隋筱瑋約定交易第二級毒品甲基安非他命、數量及價額後，再由莊怡玲利用其所有門號0000－000000號行動電話，於106年3月15日下午6時22分起至同日晚上11時27分止，接聽隋筱瑋以門號0000－000000號行動電話聯絡，洽購新臺幣（下同）3千5百元之甲基安非他命。
黃俊翔、莊怡玲於同日聯絡稍後，駕車共赴約定地點即位在臺中市○區○○路之台安醫院外某處，由黃俊翔交付第二級毒品甲基安非他命1包予隋筱瑋，並向隋筱瑋收取價款3千
5百元。㈡黃俊翔、莊怡玲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由莊怡玲、黃俊翔分別利用門號0000－000000號行動電話、如附表二編號1所示之物，於106年3月22日凌晨1時48分起至同日凌晨1時54分止，接聽 顏明順 利用門號0000－000000號行動電話聯絡，約定洽購2千5百元之甲基安非他命。再推由莊怡玲於同日聯絡稍後，駕車至約定地點即位在臺中市○區○○路○○○號之東益五金行外某處，交付第二級毒品甲基安非他命1包予顏明順，並向顏明順收取價款2千5百元。
㈢黃俊翔、胡文政共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意聯絡，由黃俊翔於106年4月15日晚上11時37分前某時許，與原意欲黑吃黑而無購買毒品真意之 劉宣典 （另案由檢察官調查中），利用通訊軟體Wechat聯絡，佯稱欲購買
1萬元之甲基安非他命。經黃俊翔、胡文政利用如附表二所示之物，互相聯絡後，約定於106年4月15日晚上11時57分，至位在臺中市○○區○○路與太平路交岔口之85度C咖啡店外見面，先由胡文政將第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1臺兩，價值1萬元）交予黃俊翔，黃俊翔則將現金5千元交予胡文政，待收取販賣價金後再與胡文政分帳。黃俊翔隨後即於106年4月16日凌晨2時許，駕車至其與劉宣典約定地點即雲林縣斗六市榴中派出所附近某處，並將第二級毒品甲基安非他命1包交予劉宣典收受之際，因劉宣典預先安排友人佯裝員警兩名上前佯稱臨檢，黃俊翔見狀隨即倉皇離去而未收取款項。黃俊翔、胡文政因而未能完成販賣甲基安非他命之行為而未遂。
嗣經警方據報依法實施通訊監察後，於106年5月23日上午
9時15分，在臺中市○區○○路○○○號前，持臺灣臺中地方檢察署檢察官簽發拘票拘提黃俊翔，並扣得如附表編號1所之物；另經警方循線於106年5月24日中午12時35分，在臺中市○○區○○路○段00號旁查獲胡文政，並扣得如附表編號2所示之物；又經警方於106年6月8日下午1時3分，在臺中市○○區○○路與吉峰路，因另案查獲莊怡玲，始循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告黃俊翔、莊怡玲（下稱被告黃俊翔、莊怡玲）及其等選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第75頁反面至第78頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告黃俊翔、莊怡玲及其等選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡所示共同販賣第二
級毒品甲基安非他命之犯罪事實；另被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢所示與同案被告胡文政共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告黃俊翔、莊怡玲分別於警詢、偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱（參見偵13843卷第11、12－23、28－29、54－55、95頁；偵24930卷第34－42、45－46頁；原審卷第46－48、72－73、93－94頁；本院卷第78－80頁），核與證人隋筱瑋、顏明順分別於警詢中陳稱、於偵訊中具結證述（參見偵13843卷第61－64、69－70、72－
75、85－86頁）；證人即被告莊怡玲、黃俊翔分別於偵訊中具結證述（參見偵13843卷第45－46、54－55頁）；同案被告胡文政分別於警詢、於偵訊中及原審審判中陳述（參見偵14310卷第11－17、93－94、103－108、111、116－11
7頁、原審聲羈卷第5－7頁、原審卷第46－48、93－94頁）大致相符，且有扣案如附表所示之物即被告黃俊翔或同案被告胡文政所有，為本案對外販賣毒品聯絡工具等情，業據被告黃俊翔、同案被告胡文政分別於原審審判中陳述明確（參見原審卷第91頁反面）；復有被告黃俊翔與案外人劉宣典間於106年4月16日簡訊通話內容、被告黃俊翔與同案被告胡文政於106年4月15、16日之簡訊通話內容、被告黃俊翔與同案被告胡文政於106年5月24日FB通話內容、臺灣臺中地方法院106年3月9日106年度聲監字第000568號通訊監察書及電話附表影本、通訊監察譯文、被告黃俊翔指認同案被告胡文政使用車牌號碼000－0000號自小客車相片、蒐證照片各1份（參見偵13843卷第25－27頁、第30－33頁、第92頁、第15反面－16頁；偵14310卷第67－71頁）附卷可參。是被告黃俊翔、莊怡玲上開自白內容，核與前揭事證相符，均應堪採信。另被告黃俊翔、莊怡玲自承其上揭販賣甲基安非他命犯行，可賺取供自己免費施用毒品數量；同案被告胡文政則陳稱，一錢甲基安非他命可賺1千元，一兩甲基安非他命可賺2千、3千元等語明確（參見原審卷第93頁反面），被告黃俊翔、莊怡玲或被告黃俊翔、同案被告胡文政顯係基於營利意思，並販賣甲基安非他命交易完成或未完成交易。是被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡所示、被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈡從而，被告黃俊翔、莊怡玲分別於警詢、偵訊、原審及本院
審判中自白內容，核與前揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，其等所為上開各犯行，均堪認定。
三、論罪部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。
㈡核被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；另被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議㈠要旨參照）；又某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年3月12日85年度第
4次刑事庭會議決議參照）。經查，就犯罪事實欄㈢所示部分，購毒者即案外人劉宣典欲以黑吃黑方式取得毒品而無購買毒品真意，經利用通訊軟體Wechat與被告黃俊翔聯絡交易第二級毒品甲基安非他命買賣事宜後，遭案外人劉宣典預先安排友人佯裝員警兩名上前佯稱臨檢，被告黃俊翔見狀倉皇離去，因而未能完成販賣甲基安非他命等情，業據被告黃俊翔於警詢中、原審及本院審判中陳述、同案被告胡文政於原審審判中陳述明確（參見偵13843卷第20頁反面；本院卷第80頁；原審卷第94頁），並有被告黃俊翔與案外人劉宣典簡訊通話內容（參見偵13843卷第25頁）附卷可參，足認就犯罪事實欄㈢所示部分，購毒者即案外人劉宣典無購買毒品真意，則該次行為，應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈣被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡部分；另被告黃俊
翔就犯罪事實欄㈢部分，為持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在販賣，則其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告黃俊翔、莊怡玲間就犯罪事實欄㈠㈡所示部分；另被
告黃俊翔與同案被告胡文政間就犯罪事實欄㈢所示部分，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告黃俊翔、莊怡玲所犯上開各罪，在時間差距上可以分開
，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈦按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年
4月7日104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查：⒈被告黃俊翔曾於101年間因施用第二級毒品案件，經原審
法院以101年度中簡字第442號判決判處有期徒刑4月確定，並於101年7月30日易科罰金執行完畢；復於104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第2648號判決判處有期徒刑4月確定，並於104年
8月13日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各
1份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並各加重其刑，且就販賣第2級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分各依法加重之。
⒉被告莊怡玲①曾於105年間因施用第二級毒品案件，經原
審法院以105年度中簡字第1037號判決判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），甲案刑期已於106年1月3日易科罰金執行完畢；②另於104年間因販賣第二級毒品案件，經原審法院以104年度訴字第1291號判決並定應執行有期徒刑8年10月，經上訴由本院以105年度上訴字第1137號判決撤銷原審判決，改判處並定應執行有期徒刑8年6月，復經上訴由最高法院以106年度台上字第503號判決駁回上訴確定（下稱乙案）。甲案、乙案所示各罪，經聲請本院以106年度聲字第828號裁定應執行刑有期徒刑8年7月確定，現移送執行中等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。是被告莊怡玲甲案部分之刑執行完畢後，嗣雖與乙案部分經本院裁定應執行有期徒刑8年7月確定，現正執行中，然依前揭說明，甲案部分之刑已執行完畢，自不因嗣後與乙案部分之刑定其執行刑，而影響甲案部分之刑已執行完畢之事實。故被告莊怡玲故意再犯本案有期徒刑以上各罪之日期，均係在甲案部分執行完畢5年以內，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並各加重其刑，且就販賣第2級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他法定刑部分各依法加重之。
㈧被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢部分，已著手於販賣第二級毒
品犯罪行為之實行，然因購毒者即案外人劉宣典欠缺購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈨按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）；亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第2222號判決要旨參照）。被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡所示、被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品犯行，各於偵查、原審及本院審判中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑，且就販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因依法不得依刑法第47條第1項規定加重其刑而僅減輕其刑，其餘法定刑部分分別有前述加重、減輕事由，依法應先加後減或遞減之。
㈩按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，固指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1805號判決意旨參照）。經查：
⒈被告黃俊翔就本案販賣毒品犯行為警查獲後，供出其就犯
罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為同案被告胡文政，偵查機關因而查獲同案被告胡文政等情，業據被告黃俊翔於偵訊中陳述明確（參見偵13843卷第28頁反面），並有臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13843、14310、24930號檢察官起訴書1份（參見原審卷第2－4頁）附卷可參，是被告黃俊翔就犯罪事實欄㈢部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。因具有上述刑之加重及減輕事由，依刑法第70條、第71條規定，依法先加後，先依較少之數減輕，復遞減之。
⒉被告黃俊翔於警詢中雖確實供出其為本案販賣第二級毒品
甲基安非他命係源自同案被告胡文政（參見偵13843卷第20頁反面），惟被告黃俊翔於警詢中陳稱：其於106年約
4月初向被告胡文政購得甲基安非他命（參見偵13843卷第21頁）；另於原審審判中亦陳稱：其與被告莊怡玲販賣第二級毒品甲基安非他命予證人隋筱瑋部分，其不知被告莊怡玲係向何人拿取（參見原審卷第93頁反面）等語明確，足徵被告黃俊翔就犯罪事實欄㈠㈡部分，即於106年
3月15日、106年3月22日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，在時序上顯較早於同案被告胡文政於106年4月間供應毒品予被告黃俊翔之時間，同案被告胡文政顯非毒品來源，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符。故被告黃俊翔之選任辯護人及公訴意旨認為被告黃俊翔就此部分，應依上開規定減輕其刑等語，容有誤會。
⒊被告莊怡玲陳稱其販賣毒品來源為案外人 張俊國 、 林文宏
、同案被告胡文政（參見原審卷第50頁；本院卷第12頁）云云，然經原審及本院各向偵查檢察官函詢確認後，並無因被告莊怡玲陳述其毒品來源而查獲案外人張俊國、林文宏，亦未曾提起公訴，至同案被告胡文政係經被告黃俊翔到案後，經警方勘查被告黃俊翔電子通訊軟體，始發覺同案被告胡文政犯行，核與被告莊怡玲供述無關等情，此有臺灣臺中地方檢察署106年12月1日中檢 宏湯 106偵2493
0字第137862號函、107年6月11日中檢宏湯106偵2493
0字第1079042888號函各1份（參見原審卷第63頁、本院卷第61頁）附卷可參，依前揭說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告莊怡玲上訴意旨認為，應依上揭規定減輕其刑（參見本院卷第12頁）云云，容有誤會。
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。
經查，被告黃俊翔、莊怡玲販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其販賣毒品數量、所得固非鉅量，惟其等販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，就犯罪事實欄㈠㈡部分經適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項規定先加重後減輕後，最輕為有期徒刑3年7月；就犯罪事實欄㈢部分經適用刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定先加重後遞減輕後，最輕為有期徒刑8月。是本案需認如各量處有期徒刑3年7月、8月，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用餘地。衡酌被告黃俊翔、莊怡玲販賣第二級毒品甲基安非他命，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告黃俊翔、莊怡玲而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。被告黃俊翔、莊怡玲及其等選任辯護人上訴理由認為本案應依刑法第59條規定各酌減其刑（參見本院卷第13、16、81頁）云云，均顯無理由。
四、本院判斷：㈠原審以被告黃俊翔、莊怡玲之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。原審未審酌被告莊怡玲係處於聽從被告黃俊翔指示行事角色地位，竟就被告莊怡玲部分，各量處與被告黃俊翔相同刑度或較重刑度即有期徒刑3年10月，顯與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違，核屬過重。原審未詳予區別，即有未洽。
⒉原判決於犯罪事實欄㈠㈡所示部分，就未扣案不詳廠牌
行動電話1支（內含門號0000－000000號晶片卡1張），諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，「連帶」追徵其價額；另犯罪事實欄㈢所示部分，漏未就扣案如附表二編號1所示之物諭知沒收（理由詳如後述），尚有未洽。
⒊從而，被告莊怡玲上訴意旨指摘原判決未審酌被告莊怡玲
係處於聽從被告黃俊翔指示行事角色地位，竟就被告莊怡玲部分，量處與被告黃俊翔相同刑度等語，為有理由；至被告黃俊翔、莊怡玲上訴意旨雖以其已坦承犯行，其等於偵訊中供出其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟查，本案就犯罪事實欄㈠㈡部分並無因被告黃俊翔、莊怡玲供出其販賣毒品來源，而破獲其他正犯或共犯；本案亦無適用刑法第59條規定等情，均已如前述。是被告黃俊翔、莊怡玲及其等選任辯護人執此為由上訴請求從輕量刑或依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一節，均非可採取，被告黃俊翔、莊怡玲此部分上訴為無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告黃俊翔、莊怡玲明知第二級毒品甲基安非他命毒
品對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟利而販賣甲基安非他命，助長毒品流通與氾濫，不僅戕害他人身心健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，另因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，更不可勝計，本應予嚴懲，然其等犯後均已坦承犯行，尚見悔意態度，且販賣毒品對象各僅有3人、2人，共計各3次、2次，各次販賣甲基安非他命數量、交易金額及所獲不法利得均尚非鉅額，暨被告黃俊翔自陳其教育程度為專科肄業，離婚，育有1子，由其母親扶養，現跟母親同住，受雇從事送貨工作；被告莊怡玲自陳其教育程度為國中畢業，離婚，育有2子，由其負責扶養，與舅舅及小孩同住，之前受雇在餐廳工作（參見原審卷第94頁反面、本院卷第80頁反面）等一切情狀等一切情狀，各量處如附表一主文欄所示之刑，並各定其應執行之刑如主文第二項所示，所宣告之沒收則應併執行之。
㈢沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，
屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2、4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1、3項亦定有明文。另關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定；至其餘沒收，仍應適用刑法沒收相關規定。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院104年度台上字第3864號判決要旨參照）；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。經查：
⒈①扣案如附表二編號1所示之物，係共犯即被告黃俊翔所
有之物，且係供被告黃俊翔、莊怡玲為犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品罪，用以對外聯絡之物；或係供被告黃俊翔、同案被告胡文政為犯罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品罪，互相聯絡之物等情，業據被告黃俊翔於原審審判中陳述明確（參見原審卷第91頁反面）；②另扣案如附表二編號2所示之物，係同案被告胡文政所有之物，且係供被告黃俊翔、同案被告胡文政為犯罪事實欄㈢所示販賣第二級毒品未遂罪，用以對外聯絡之物，業據同案被告胡文政於原審審判中陳述明確（參見原審卷第91頁反面），爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒉未扣案不詳廠牌行動電話1支（內含門號0000－000000號
晶片卡1張），係共犯即被告莊怡玲所有之物，且係供被告莊怡玲、黃俊翔為犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級毒品罪，用以對外聯絡之物，已不見等情，業據被告莊怡玲於原審審判中陳述明確（參見原審卷第92頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊被告黃俊翔、莊怡玲就犯罪事實欄㈠㈡所示販賣第二級
毒品所得財物，均未扣案，且各係由被告黃俊翔、莊怡玲收取等情，業據證人隋筱瑋、顏明順分別於警詢中證述明確（參見偵13843卷第63頁反面、第85頁反面），應依刑法第38條之1第1、3項規定，於被告黃俊翔、莊怡玲各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
⒋另被告黃俊翔、莊怡玲各辯稱，其向購毒者收取價金已交
付對方云云（參見原審卷第92頁反面），惟經被告黃俊翔、莊怡玲否認屬實，本院復查無證據證明被告黃俊翔、莊怡玲各於收受購毒者交付價金後，確有轉交價金予對方等情屬實，均尚難採信為有利於被告黃俊翔、莊怡玲事實之認定。是被告黃俊翔就犯罪事實欄㈡㈢部分、被告莊怡玲就犯罪事實欄㈠部分，均無實際取得販毒價金，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國107年8月2日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國107年8月2日附錄：本案判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬─────────────┬──────┐│編號│犯罪事實│主文│備註│├──┼──────────┼─────────────┼──────┤│1│如犯罪事實欄㈠所示│黃俊翔共同販賣第二級毒品，│⒈原起訴書犯││││累犯，處有期徒刑叁年拾月。│罪事實欄││││扣案如附表二編號1所示之物│㈠所示。││││沒收。未扣案不詳廠牌行動電│⒉原審判決書││││話壹支（含門號0000－000000│犯罪事實欄││││號晶片卡壹張）、犯罪所得新│㈠所示。││││臺幣叁仟伍佰元均沒收，於全│││││部或一部不能沒收或不宜執行│││││沒收時，追徵其價額。││││├─────────────┤││││莊怡玲共同販賣第二級毒品，│││││累犯，處有期徒刑叁年捌月。│││││扣案如附表二編號1所示之物│││││沒收。未扣案不詳廠牌行動電│││││話壹支（含門號0000－000000│││││號晶片卡壹張）沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。││├──┼──────────┼─────────────┼──────┤│2│如犯罪事實欄㈡所示│黃俊翔共同販賣第二級毒品，│⒈原起訴書犯││││累犯，處有期徒刑叁年捌月。│罪事實欄││││扣案如附表二編號1所示之物│㈡所示。││││沒收。未扣案不詳廠牌行動電│⒉原審判決書││││話壹支（含門號0000－000000│犯罪事實欄││││號晶片卡壹張）沒收，於全部│㈡所示。││││或一部不能沒收或不宜執行沒│││││收時，追徵其價額。││││├─────────────┤││││莊怡玲共同販賣第二級毒品，│││││累犯，處有期徒刑叁年柒月。│││││扣案如附表二編號1所示之物│││││沒收。未扣案不詳廠牌行動電│││││話壹支（含門號0000－000000│││││號晶片卡壹張）、犯罪所得新│││││臺幣貳仟伍佰元，均沒收，於│││││全部或一部不能沒收或不宜執│││││行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────┼─────────────┼──────┤│3│如犯罪事實欄㈢所示│黃俊翔共同販賣第二級毒品，│⒈原起訴書犯││││未遂，累犯，處有期徒刑壹年│罪事實欄││││。扣案如附表二所示之物，均│㈢所示。││││沒收。│⒉原審判決書│││││犯罪事實欄│││││㈢所示。│└──┴──────────┴─────────────┴──────┘附表二：
┌──┬────────────────────────┬──────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────────────┼──────┤│1│三星廠牌平版電腦壹台（內含門號0000－000000號晶片│⒈起訴書誤載│││卡壹張）。│為行動電話││││，應予更正││││。││││⒉共同正犯即││││被告黃俊翔││││所有之物。│├──┼────────────────────────┼──────┤│2│三星廠牌行動電話壹支（內含行動電話門號0000－0000│⒈同案被告胡│││45號晶片卡壹張）。│文政部分，││││業經原審判││││決確定。││││⒉共犯即同案││││被告胡文政││││所有之物。│└──┴────────────────────────┴──────┘