裁判字號：臺灣雲林地方法院103年重訴字第29號民事判決
裁判日期：民國104年10月21日
裁判案由：返還不當得利
臺灣雲林地方法院民事判決103年度重訴字第29號原告台塑石化股份有限公司法定代理人 陳寳郎 訴訟代理人 林俊欽 律師被告 潘俊霖 即俊霖 工程行訴訟代理人 林再輝 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國104年10月07日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告承攬原告位於麥寮廠區煉油部之油料處綠地割草工作，
分別於①民國97年10月1日；②99年10月1日；③102年03月1日與原告簽訂油料處綠地割草工作外包工作承攬書（下稱系爭工作承攬書一、二、三），彼等約定工作期限①自97年10月1日起至99年9月30日止；②自99年10月1日起至10
1年9月30日止；③自102年3月1日起至103年2月28日止，工作範圍均為被告施作原告麥寮廠區、煉油部轄區所屬綠地，及原告因業務需要另外指定區域之除草與殘草清運等工作，工作項目均為綠地草坪割草及斜坡割草，承攬價金按①系爭工作承攬書一所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為新臺幣（下同）0.79元，斜坡割草每米平方為1元；②系爭工作承攬書二所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為0.69元，斜坡割草每米平方為0.79元；③系爭工作承攬書三所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為1.1元，斜坡割草每米平方為
1.2元。被告另承攬原告麥寮六輕廠區綠化養護工作，分別於④100年3月1日與原告等簽訂麥寮六輕廠區綠化養護工作外包工作承攬書（下稱系爭工作承攬書四），約定工作期限自100年3月1日起至102年2月28日止，工作範圍為被告施作六輕廠區內各公司內綠地，及包括原告等16家公司指派之其他工作範圍，工作項目為割草、草花栽植、樹木整理、噴藥等工作，承攬價金為定期性工作酬金依設定之期限、單價、以實作數量計算，其中田菁割除及運棄（工資）每米平方為1.2元、除草劑噴灑工料全面撲殺型，年年春等除草劑每米平方為0.7元、選擇性除草劑噴灑工料省草繁，芝草原等藥劑每米平方為0.9元；⑤102年3月1日與原告等簽訂麥寮廠區綠化養護工作外包工作承攬書（下稱系爭工作承攬書五），約定工作期限自102年3月1日起至104年2月28日止，工作範圍為被告施作麥寮廠區內各公司綠地，及包括原告等16家公司指派之工作範圍，工作項目為割草、草花栽植、樹木整理、噴藥等項目，承攬價金為定期性工作酬金依設定之期限、單價、以實作數量計算，其中田菁割除及運棄（工資）每米平方為1.1元、除草劑噴灑（工料）全面撲殺型如年年春等藥劑每米平方為0.6元、選擇性除草劑噴灑（工料）省草繁，芝草原藥劑每米平方為0.8元。
㈡依系爭工作承攬書一～五約定，被告之工作人員於工作前須
先造具名冊送原告核備，出入廠門應依原告一切規定辦理，並刷卡進出廠，工作時間為早上8點至下午5點（扣除上午及下午時段均有30分鐘休息暨中午1小時午餐時間，實際工作時間應不會超過7小時）。因原告公司總管理處於102年
6月間接獲檢舉，謂原告之承辦人員有驗收不實暨包庇被告溢領工程款等情事。經原告公司查訪證實原告之承辦人員確有無割草驗收資料卻仍辦理請款、經辦驗收人員請假日卻仍有其驗收之資料等情，原告之各該承辦人員業經原告予以免職處分在案。原告另行調閱被告刷卡進入廠區所留存之電磁紀錄資料，發現在各該契約期間內，每個月多則高達一、二百人次（日次），少則僅有個位數人次（日次），甚有一整個月份僅有一人次（日次）刷卡，或根本毫無刷卡紀錄之情形，被告每個月刷卡進出廠區之人次（日次）之差距異常懸殊；而刷卡人次（日次）較少之月份，其請款數額竟與刷卡人次（日次）較多之月份相差無幾，甚至高於較多人次（日次）之月份，更有毫無刷卡人次（日次）之月份竟也請領高達數十萬元款項之情，益證被告確有不實請領或溢領工程款之情事。嗣經原告依系爭工作承攬書一～五之工作內容分析被告之工作人員每人每日最大之工作效率，從寬推算被告之實際工作量，再以該實際工作量、各該契約單價及各該月份進入廠區工作之人次（日次）數計算，發現被告確有溢領工程款之情事。
㈢本件係原告公司之承辦人員以填載不實之驗收資料供被告請
款，如前開承辦人員與被告間曾積極共謀合意，當屬民法第
184條第1項前段所定之故意侵權行為（積極詐欺）；如被告並非與承辦人員合謀，但明知或可得而知承辦人員所填載之驗收資料不實仍據以請款，當屬民法第184條第1項前段或後段所定之侵權行為（消極詐欺），均應負損害賠償之責。此部分為民事上之侵權行為，被告受領原告如聲明所示金額溢付款部分之給付乃屬無法律上之原因，致原告公司直接受有上開金額之損害，爰依民法第92條規定，以起訴狀之送達為撤銷溢付款部分之意思表示，並依侵權行為損害賠償及返還不當得利之法律關係提起本件訴訟，請求擇一勝訴判決如訴之聲明所示等語。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告28,481,788元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈每日進出原告公司麥寮廠區之工作人員及外包廠商動輒成千
上萬，焉有可能門禁鬆散不落實？況系爭工作承攬書一～五內尚且載明被告人員進出廠區應先造具人員名冊辦理入廠證及刷卡入廠之規定，被告辯稱原告公司門禁管制鬆散之詞顯不合常理；又原告公司以電腦管制門禁，電腦縱有當機時刻，即須馬上修復，更不可能經日累月停擺，且電腦當機時，進入廠區之人員仍須填寫表單，事後由電腦工程人員人工鍵入人員入廠資料，並非此時即毫無應變管制措施。本件依如原證六所示被告刷卡進入廠區留存之電磁記錄資料（下稱系爭門禁管制資料）可具體證明，被告所出工之人數斷無完成依系爭工作承攬書一～五約定工作項目之可能，本件有不實請領或溢領工程款之情甚明，原告不可能去造假系爭門禁管制資料；況因本件遭原告公司免職之承辦人員，於遭免職後並未提起確認僱傭關係存在等訴訟。且依系爭工作承攬書一～五約定及原告公司相關刷卡規定，原告按廠商所造具名冊發給刷卡卡片供該名冊之人進出，每一個人都有一個刷卡卡片，不能由他人代刷或由一個人刷卡而讓多人進出廠區，原告乃據此客觀之系爭門禁管制資料認定被告有不實請領或溢領工程款之情事。
⒉被告人員未曾進入一道門禁，當日卻有承辦人員之驗收紀錄
者，於系爭工作承攬書一～三期間共有40筆，溢領金額共計999,991元；於系爭工作承攬書四～五期間共有57筆，溢領金額共計1,161,298元。原告經辦人員請假之日卻有驗收紀錄之不實驗收者，於系爭工作承攬書一～五期間共有266筆，溢領金額共計5,752,648元。被告用以請款所檢附之照片，經查有重覆使用者，於系爭工作承攬書一～三期間共計重覆使用39張次，於系爭工作承攬書四～五期間共計重覆使用33張次。
⒊本件原告係以未曾進入一道門禁卻有驗收紀錄、經辦驗收人
員請假卻有驗收紀錄，及照片重複使用主張被告有溢領承攬報酬之情，不再主張未曾進入二道門禁卻有驗收紀錄。另依原告公司所定外包承攬作業管理辦法關於第五章外包酬金付款作業之相關規定，被告酬金之核算方式應係由經辦部門人員『每日驗收』，並於請款週期前送部門主管審核，非如證人 呂矜 賦、 許顥騰 所述以整個月施作面積除以工作天來製作驗收紀錄。再經比對被告以104年2月6日民事陳報狀陳報，被告人員有入場施作，驗收單上卻無驗收紀錄者計有63筆之資料後，其中除98年2月23日、2月24日、5月24日、06月20日、12月31日；100年5月29日、6月4日、6月5日、6月6日、11月12日、11月13日、12月3日；101年6月23日、8月25日；102年2月28日共15筆有此情形外，其餘48筆則均有驗收紀錄。至上開15筆資料，雖顯示被告人員有入場紀錄，然不代表被告確有施作。且上開資料非僅更加證實 呂矜賦 、許顥騰不依公司相關規定驗收，有驗收不實之情外，亦難想像被告未有入廠施作都能偽造驗收紀錄，惟被告有入廠施作此攸關被告權益更鉅者卻無驗收紀錄。
二、被告則以：㈠依系爭工作承攬書一～五之約定，兩造就承攬報酬之計算單
價，係每平方公尺0.69元至1.2元不等之金額，即係以實際修剪之草坪面積，乘以約定單價，每月核算金額請款，並不以人工量及效率為計算標準。本件承攬工作被告應原告要求進廠修剪草坪，均係由原告派員核算該次實際修剪之草坪面積後，製作外包工作驗收單，交由被告簽認，每月被告係依原告整理製作之外包工作驗收單（由承攬人、原告經辦人員、主管簽名確認，份數依每月工作次數而定）、每月彙總表（原告經辦、主管及處長簽名確認）、施作面積計算式、及施工前後照片，檢具發票向原告請款；所有工作既均係經原告實質驗收並計算實際工作量後，被告始依該實際工作量向原告請領依其核算之承攬報酬，豈有溢領之可能。又上開請款資料均保存於原告公司，原告如主張被告有溢領之情，應請原告提出並具體指出何次工作數量有誤，原告空以系爭門禁管制資料及其自行擬訂之每人每日最大工作效率，反推被告實際無法達到已請領金額之工作量，尚乏所據，實不足採。
㈡原告六輕廠區門禁管制有一道門禁及二道門禁，一道門禁為
總管制，二道門禁為特定區域管制，例如煉油廠區，被告人員進入施工一定要經過一道門禁，是否經過二道門禁則視工作地點而論，某些工作區域並不用經過二道門禁，甚至有時為趕工完成原告指定工作，亦有請求其他廠商支援人力，故二道門禁刷卡資料並不能真實呈現被告施工人員進出之情形。昔於97年間原告之門禁也未嚴格落實，甚有門禁管制電腦故障而需以人工方式操作等情，原告所提系爭門禁管制資料內容真實性有疑慮，被告否認其形式及實質上之真正，該資料亦不足以證明被告如原告所稱有不實請領或溢領工程款之情；再原告就系爭門禁管制資料仍應依民事訴訟法第363條第1、2項之規定，證明其內容與原件相符，且原件之形式為真正。另修剪草坪之效率每每因工人能力、機械設備、氣候、現場環境、草坪植草種類及長度等因素而受影響，原告自行擬訂之每人每日最大工作效率其基準殊難謂客觀準確。況承攬報酬依系爭工作承攬書一～五約定係以實際工作量核算，而實際工作量係實地計算修剪草坪之面積，非以人工量為計算基準，原告以人工量及效率反推計算實際工作量與系爭工作承攬書一～五約定未合；反面言之，不論被告出工量多少，實際可請款之報酬還是以修剪面積計算，一人一日可完成之修剪草坪面積，原告並不會因被告出工十人而給予十倍之報酬。
㈢遭原告公司免職之原告承辦人員即證人許顥騰以手寫方式於
原告人事通知單上註記對原告所指其所涉包庇被告溢領工程款暨驗收不實等情節不予承認；其與同因本件而遭原告公司免職之原告承辦人員即證人 呂衿賦 於鈞院103年度重訴字第24號事件作證時，亦均否認有驗收不實之情形，彼等均有據實驗收；部分驗收單填寫驗收日期在彼等之休、公假日，乃為符合會計部門之要求，延續先前承辦人員之作法，將承包商實際施作之面積配賦在每個工作天所造成。曾任 許顯騰 及呂矜賦課長之證人 張倉嘉 於上開事件中亦證述為避免每月請款金額不均或逾額，在上級主管要求下作適當之調整，才演變成許顥騰及呂矜賦所說模式；另經辦人員不在時，由安督人員監工，事後安督人員不願負責，故許顥騰及呂矜賦製作報表時仍會簽名於其上等語，故每月外包工作驗收單上所載之驗收日期並不一定是被告實際施作之日期或許顥騰及呂矜賦上班日期，則以驗收單上之驗收日期去對照一道門禁出入記錄及經辦人員請假卻有驗收之統計結果，即不可能正確。本件承攬報酬之計算係以實際施作面積計算，被告確有實際施作，並沒有浮報，原告之主張實無理由。另原告提出之一道門禁出入記錄並非完整，但從有限之一道門禁出入記錄比對驗收單之記錄也可發現被告人員有入場施作之日期，驗收單上卻沒有驗收紀錄，如98年1月16、17日、同年6月20日、同年8月5、6、10日、同年12月29日均有人員進場，但當月驗收單那幾日並未有驗收記錄，類似情形並不少，可見許顥騰及呂矜賦於上開事件所為證述驗收單上驗收日期不一定是實際施工日期乙情，並非虛假。又原告固再以驗收照片有重複使用，證明有驗收不實之情，惟驗收照片係原告經辦人員拍攝製作，並非被告提供，是否有重複使用及其原因非被告可得知悉。
㈣被告否認曾看過原告之外包承攬作業管理辦法。另因原告所
提出之資料並不齊全，被告僅能自原告所提之有限資料中，陳報本件有如104年2月6日民事陳報狀所載之情；被告對於原告再依據該陳報狀內容而提出之104年3月2日民事準備一狀雖不爭執，但實際上應尚有類似104年2月6日民事陳報狀所載之情，僅礙於原告所提供之資料有限，被告無法完整反應出現實之狀況。
㈤原告另主張原告承辦人員包庇被告溢領工程款暨驗收不實，
有無割草驗收資料卻仍辦理請款、經辦驗收人員請假日卻仍有其驗收之資料等情，被告否認之，應由原告舉證等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於97年10月1日簽訂系爭工作承攬書一，約定工作期限
自97年10月1日起至99年9月30日止，工作範圍為被告施作原告麥寮廠區、煉油部轄區所屬綠地，及原告因業務需要另外指定區域之除草與殘草清運等工作，工作項目分為綠地草坪割草及斜坡割草，承攬價金按系爭工作承攬書一所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為0.79元，斜坡割草每米平方為1元。
㈡兩造於99年10月1日簽訂系爭工作承攬書二，約定工作期限
自99年10月1日起至101年9月30日止，工作範圍為被告施作原告麥寮廠區、煉油部轄區所屬綠地，及原告因業務需要另外指定區域之除草與殘草清運等工作，工作項目分為綠地草坪割草（面積：731,104㎡）及斜坡割草（面積：28,798㎡，除82ECT槽區斜坡面積計34,558㎡外，其餘槽區周堤均視為草坪割草），承攬價金按系爭工作承攬書二所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為0.69元，斜坡割草每米平方為0.79元。
㈢兩造於102年3月1日簽訂系爭工作承攬書三，約定工作期
限自102年3月1日起至103年2月28日止，工作範圍為被告施作原告麥寮廠區、煉油部轄區所屬綠地，及原告因業務需要另外指定區域之除草與殘草清運等工作，工作項目分為綠地草坪割草（面積：㎡）及斜坡割草（面積：㎡，除82ECT槽區斜坡面積計34,558㎡外，其餘槽區周堤均視為草坪割草），承攬價金按系爭工作承攬書三所訂之各項承攬作業項目及合約單價依實際工作量核算，草坪修剪每米平方為1.1元，斜坡割草每米平方為1.2元。
㈣兩造等人於100年3月1日簽訂系爭工作承攬書四，約定工
作期限自100年3月1日起至102年2月28日止，工作範圍為被告施作六輕廠區內各公司內綠地，及包括原告等16家公司指派之其他工作範圍，工作項目為割草、草花栽植、樹木整理、噴藥等工作，承攬價金為定期性工作酬金依設定之期限、單價、以實作數量計算，其中田菁割除及運棄（工資）每米平方為1.2元、除草劑噴灑工料全面撲殺型，年年春等除草劑每米平方為0.7元、選擇性除草劑噴灑工料省草繁，芝草原等藥劑每米平方為0.9元。
㈤兩造等人於102年3月1日簽訂系爭工作承攬書五，約定工
作期限自102年3月1日起至104年2月28日止，工作範圍為被告施作麥寮廠區內各公司綠地，及包括原告等16家公司指派之工作範圍，工作項目為割草、草花栽植、樹木整理、噴藥等項目，承攬價金為定期性工作酬金依設定之期限、單價、以實作數量計算，其中田菁割除及運棄（工資）每米平方為1.1元、除草劑噴灑（工料）全面撲殺型如年年春等藥劑每米平方為0.6元、選擇性除草劑噴灑（工料）省草繁，芝草原藥劑每米平方為0.8元。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告承攬施作上開兩造不爭執第㈠～㈤項契約事項，有無原
告所指不實請領工程款或溢領之情事？㈡苟有不實請領工程款或溢領之情事，則被告應返還原告之工
程款項為何？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告以上開情節主張被告有溢領工程款之情，既為被告所否認，揆之上開判例意旨，自應由原告就此情節負舉證責任。
㈡經查，原告主張被告有溢領工程款之情，無非以驗收人員即
證人許顥騰、呂衿賦於請假日卻仍有簽認驗收；被告所記載之合約人員無進入○○○區○○道門禁之刷卡紀錄，卻於外包工作驗收單上有施工之紀錄；及驗收紀錄上所附之照片有重覆使用，且同一月份有驗收付款二次之情形為據，並提出外包工作驗收單、證人許顥騰之請假單及公出單、證人呂衿賦之請假單、出差單及公出單、被告人員進入第一道門禁之刷卡紀錄及重覆使用之照片等為證（見本院卷一第257至27
6頁、第277至287頁、第301至304頁、第305至353頁、第355至419頁，本院卷二第5至127頁），然由原告於另案（即本院103年度重訴字第24號）所提出之單據粘貼單、外包酬金明細表及外包工作驗收單，及本案所提出之外包工作驗收單所示內容（見本院103年來重訴字第24號卷一第
343至385頁、本院卷一第307、309頁等），可知被告向原告請領承攬報酬，均係於被告施工完後，由原告派員核算每次實際修剪之草坪面積後，製作外包工作驗收單，交由被告簽認，之後並經原告公司之驗收人、查核人及主管簽名確認後，始得向原告請領依原告所核算之承攬報酬，而被告所請領之承攬報酬既經原告公司人員層層確認，依常情判斷，當可堪信原告所核算之金額為正確，此為常態之事實，則原告主張被告有溢領承攬報酬之變態事實，自應由原告就被告於何時、何次之工作數量計算有誤之變態事實，負舉證之責任，而非僅抽象以有人匿名投書指控經辦人員與廠商勾結浮報工程款；及經原告調查結果，承辦此項業務之原告公司人員確有違反原告所制定之作業規則，即逕認被告有溢領承攬報酬之情事。
㈢原告雖提出證人呂衿賦、許顥騰因請假、公出或出差不在原
告公司內，卻有其等二人驗收之請假單、公出單、出差單、外包工作驗收單；及被告公司人員無進入○○○區○○道門禁之刷卡紀錄，但外包工作驗收單上卻有被告施工紀錄之文件為證，被告固不否認上開文件內容之真正，惟以上開情詞置辯，且查：
⑴依證人呂衿賦於本院103年12月17日審理時到庭證述稱：伊
任職於原告公司擔任油料處二課擔任課務，職稱為製成技術員，負責類似總務性質之工作，綠地除草、養護工程之驗收及請款亦包括在內。有關驗收及請款程序如伊在本院103年度重訴字第24號103年9月4日言詞辯論期日所為之證述情節相同。伊承接此業務約4年多，係承襲學長之業務方式，即將當月施作之面積除於22個工作天，報酬是實做實算。通常驗收方式是伊於每星期告知廠商所需施作緣地除草、養護工程之位置、面積，廠商即會完成，而在廠商施作過程當中，伊會邊做邊看，看完之後月底再做驗收紀錄，並計算請款金額。被告承攬原告之綠地除草、養護工程，沒有驗收不實，即不可能有實際上並未綠地除草、養護卻向原告請款之情形。因伊是基層人員，只是一個經辦，上面還有領班、主辦、課長、處長，所以現場的巡視任何一個主管隨時都可以去看，不會只憑伊一人說有除草就認定有除草，還有經過其他人員的稽核。而且一個課內至少有50個人，除了主管之外，大概將近40幾個人，每個人都有分配責任區域，所以有沒有割草，所有人都會知道，也都可以一起稽核。原告所提出之外包工作驗收單、一道門禁未入場卻有驗收紀錄統計表、呂衿賦驗收紀錄、請假單、出差單、照片等均是真正，但伊並無原告所稱驗收不實之情，係因綠地除草、養護工程之承攬報酬是以月結方式給付，伊將廠商這個月所施作的所有面積除以22個工作天，再予以製作驗收紀錄，故外包工作驗收單上面所記載的施作日期，不一定是實際上施作的日期。之所以會這樣做，是因為綠地除草及養護工程施作數量不一，會因出工人數之多寡而造成數量相差甚鉅，昔日製作驗收紀錄後要會課長、處長，到了會計時即已相隔一段時間，卻因會計對此數量相差甚鉅之情況有意見而退件，所以為了避免此情況發生，從以前學長就相襲，以整個月施作面積除以22個工作天來製作驗收紀錄，而此方式所製作之驗收方式因為會計沒有意見，所以大家就沿襲此作法來予以驗收，故驗收紀錄上的驗收日期未必與實際施作的日期相符，所以才會造成有原告所指伊請假、公出或出差不在原告公司內，卻有伊驗收紀錄，及被告公司人員無進入○○○區○○道門禁之刷卡紀錄，但外包工作驗收單上卻有被告施工紀錄等情況，但實際上被告確實有施作綠地除草及養護工程。從過去驗收單可以看出，一個地方就可能割了4、5萬元，且有時被告出工之人數不一等情況，而伊只在意每個月被告是否有如數施作伊所負責的二課綠地除草、養護工作範圍，至於每天實際出工或者是承攬施作的數量則不是伊所在意的。但是伊等驗收紀錄從過去到現在都是以次月製作前月份的驗收紀錄，所以基本上因為現場出入的人很多，且課長、處長每天都在現場走動，有沒有割都會知道，故不可能任由伊一人即可一手遮天。原則上伊是以22天來攤廠商所施作之數量，但如遇連續假日、春節時就不一定，故可能會有21、23天或9天攤算之情。因廠商施作數量不一樣，而要將施作數量攤在原告上班日數，伊會將報表位置取出，再看這個月有幾個工程天，把區域攤在這個月之工作天內，來予以計算數量。每個區塊的面積是固定的，之後製作表單時把工作天排上去，把工作天排完，將所有面積在這個月份結束掉，所以數量是隨機攤，但加總起來數量會是一樣的。園藝也有額度限制，伊會按額度和總面積計算，與割草不一樣，但一樣也是要在當月份做完，伊要的結果是有無做完而已，以二課而言，槽區內總共約5、60棵左右，不可能一季就全部做完，所以會分攤額度，只要被告按伊要求割除棵數完成工作即可，所以攤的情況會與除草情況不同，伊會與證人許顥騰協調好攤平日期為何，伊再按照協調好攤平之日期隨機填上日期數量，來製成驗收單，但數量總結還是會跟被告施作數量相同。伊曾依外包酬金付款作業規定製作驗收單，但遭1、2次退件過，會請伊說明為何如此計算，故伊才會按先前學長之作法來製作驗收單，按此模式來做，就未曾被退件過等語（見本院卷一第
435至439頁、第498至502頁、第506至508頁）。⑵及證人許顥騰於同日及104年1月14日言詞辯論期日亦證稱
：伊先前任職於原告公司油料處製一課之課務，擔任操作員，負責處理課內所有瑣事，系爭系爭工作承攬書一至五均係伊負責驗收工作，驗收及請款程序如伊在本院103年度重訴字第24號103年9月4日言詞辯論期日所為之證述情節相同。廠商都知需除草之範圍，在除草前會先告知伊施作範圍，而廠商並不是每天都來，伊也不是每天都去驗收，而是抽空就會去驗收。外包工作驗收單是伊於月底所製作，驗收單上所記載的施作日期，並不是廠商實際施作日期，是用當月實際上班天數去平均。原告所提出之外包工作驗收單、一道門禁未入場卻有驗收紀錄統計表、許顥騰驗收紀錄、請假單、出差單、照片等均是真正，但伊並無原告所稱驗收不實之情。因綠地除草及養護工程之承攬報酬是以月結方式給付，伊將廠商當月施作之所有面積除以22個工作天，再予以製作驗收紀錄，之所以會這樣做是因廠商施作綠地範圍無法每天去測量實際施作之面積，伊等在做綠地是分一區塊一區塊去計算面積，會等一區塊全部割完才會去計算割完的面積，一個月全部割完再按照實際施作的區塊去計算，但驗收日期不一定是實際施作日期，驗收紀錄有關於該次的驗收就是以區塊實際施作的面積來按工作天平均，所以伊所做的驗收單，數量是平均的數量，不會去調整數量不一，而加總起來，數量則是該區塊當月實際施作的面積。有請被告重複施作的情況，此部分報酬要看重複施作數量為何，要給多少錢後，經伊計算後，會告訴被告工頭 鄭猷騰 可在下月少做一個相當於重複施作價額的區塊，並在該月同樣給付視同已施作之報酬給被告。是因原告公司不准予同一塊地一個月除二次，駐場管理組及台北會計會駁回此部分請款，才會以如此方式攤還此部分重複施作之報酬給被告。我們三課是各做各的，事前並沒有分配數額，然後報至處務處，由處務 陳安 來做統計分配，之後請款單即由其製作，再由伊等簽名等語（見本院卷一第445至447頁、第509至511頁、第545至547頁）。
⑶原告雖否認證人呂衿賦、許顥騰上開證述之真正，惟證人呂
衿賦、許顥騰與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其等業已依法具結，且其等所為之證詞亦核與他案證人張倉嘉在本院103年度重訴字第24號事件中，曾於103年10月23日言詞辯論期日到庭證述稱：伊係證人許顥騰昔日的課長，現在擔任製成改善的高級工程師。之前證人許顥騰、呂衿賦所製作的外包工作驗收單，都要經過伊的查核。他們會先依照原告公司的方式去做驗收資料，會依據外包承攬驗收單去製作驗收資料並附上照片，而且還要再附廠商第一道門禁的刷卡紀錄作為廠商有出勤的證據，這些都是每一次驗收單要附的單據。查核的方式是課長每天都要到現場去看工程，外包承攬在合約中有約定廠商要割哪邊的草，因為有規劃好了，我們就會依照事先的規劃檢查廠商有無去除草，有些是上級主管要求須先去除哪邊的草，廠商就會去除那邊的草，但這部分是不屬於規劃裡面的。我們都是一個月驗收一次，伊是課長，所以是一個月簽一次單，但是承辦人員需要每天作紀錄。因為我們有預定規劃的位置，伊都會去看廠商施作的結果，且每個月都會去抽件檢驗看是否實在，伊才簽名，但例外如總裁來巡視時，巡視的路線就會先作，而且有些地方的草除完後是3到5公分不等，一個星期後長到十幾公分，因為主管要來檢查，所以也會叫廠商再去割一次，這個數量也會包含在伊驗收的數量裏，因為廠商確實有施作，所以經過伊簽單確認的驗收單，就表示廠商確實有施作，因為伊確實有看到他們有割草。伊在驗收單上簽名時，並不會特別在意是證人許顥騰或證人呂衿賦在上面簽名，因為伊重視的是廠商有沒有出勤及數量對不對。有些時候伊知道他們二人不在場，例如有些假日的時候，廠商實際上到場施作，原告公司是允許只要有人在場監工，廠商就可以來施作，因為這是一般的工程，不屬於危險的工程，像假日他們不在，他們會請我們現場人員當安全督導員，簽單之後，廠商就可以依照規劃的位置去割草，因為廠商確實有割草，但是安督人員又不想負責任的時候，他們二人在製作報表的時候，就會簽上他們的名字，這個事情伊知道。就伊所知，原本原告公司規定的方式並非以每月施作的面積除以當月實際工作天數來製作驗收單，但因為如同伊剛剛所述，有時候長官要來巡視，所以當月的施作數量會超過每個月可申報的金額，主管就不同意簽核，就要把工程款延到下一期再申請，有時候一課的廠商先呈報，因為所剩的金額不多，所以二課就要把部分廠商的工程款延到下一期才可以請款，故漸漸就演變成為證人許顥騰、呂衿賦所說的這種模式。我們廠裡有三課，每個月廠商的請款會集中後由某個專員來負責彙整，該員發現哪一課可以申報的款項已經超過預定的金額後，就會請該課的廠商下次再請款，所以後來就演變成這樣的模式。因為每個月可以請款的金額是固定的，但有時候廠商施作的面積、範圍、請款的金額會超過該金額，所以上級主管就會要求我們做適當的調整，他們才願意在驗收單上簽名。伊剛剛所稱的專員，是不用在驗收單上簽名，只是在做彙整的工作而已。證人呂衿賦是在二課，97年到100年伊是在二課，後來調到一課，是證人許顥騰在負責，是從100年到102年左右。伊個人查核時發現的情形都是少給廠商，因為多報報酬是不允許的等語大致相符（見本院卷一第465至469頁）。再佐以由原告所提出之第一道門禁刷卡紀錄及外包工作驗收單所示，98年2月23日、2月24日、5月24日、6月20日、12月31日；100年5月29日、6月
4日、6月5日、6月6日、11月12日、11月13日、12月03日；101年6月23日、8月25日；102年2月28日均有被告人員出入○○○區○○道門禁之紀錄，卻沒有驗收紀錄之情形（見本院卷二第413至437頁），自堪信證人呂衿賦、許顥騰上開證詞為真正。
⑷至證人陳安雖於本院104年3月2日審理時到庭證述稱：伊
沒有做分配或製作表格之動作，伊只是按照一、二、三課所呈之驗收單做一個彙整及電腦輸入而已，不會修改成沒有超過月決包金額等語（見本院卷二第400、401頁），然核與證人呂衿賦、許顥騰、張倉嘉上開證述不同，且與卷附之外包工作驗收單相互扞格，更何況，證人陳安亦證述稱：伊不清楚如果同月重複綠地割草、養護時，原告公司是否會不同意付款，因伊都是按照驗收人員驗收單做輸入。確實有董事長或貴賓參觀路線，但路線不一定等語，益證系爭工作承攬書一至五約定之綠地除草、養護工作確實有證人呂衿賦、許顥騰、張倉嘉所證因有董事長或貴賓參觀路線等因素，渠等有請被告重複施作綠地除草、養護工作之情，應非子虛，是證人陳安此部分之證詞恐與事實有違，尚難採信，原告自難持證人陳安上開證詞為有利於己之證明。
⑸則綜合證人呂衿賦、許顥騰上開證述可知，其等二人所製作
之外包工作驗收單係於每月月底才製作，該驗收單上所記載之施作及驗收日期，並非被告實際綠地除草、養護，及其等二人實際驗收之日期，而是將被告每月所施作之面積除以當月之工作天數後，再隨機或平均記載於外包工作驗收單上，才會造成其等二人因請假、公出或出差等原因未到公司上班；及被告公司人員無進入○○○區○○道門禁之刷卡紀錄，卻有驗收紀錄之情形。準此，原告主張證人呂衿賦、許顥騰雖請假、公出或出差不在原告公司之期日，卻有其二人之驗收紀錄；及被告公司人員無進入○○○區○○道門禁之刷卡紀錄，但卻有施工紀錄等情，並提出○○○區○○道門禁之刷卡紀錄、外包工作驗收單及證人呂衿賦、許顥騰之請假單、公出單及出差單等為證，尚不足以證明被告已領取之承攬報酬，確有不實之情形存在。
㈣原告又主張外包工作驗收單上所附之照片有重複使用之情形
，可見被告有重複領取承攬報酬等語，並提出照片為證（見本院卷二第5至127頁），然觀之原告所提出之照片，其上並無標示日期，無法判斷外包工作驗收單上所附之照片是否確為同一張照片，或僅是拍攝角度相同之照片而已。又證人呂衿賦、許顥騰雖於本院審理時承認有數張照片確有原告所稱在不同日期及不同契約卻貼上相同照片之情形，惟證人呂衿賦亦證述稱：這是企業的淺規則，在割草業務經常有總裁路線、工程路線、貴賓參訪路線，5STPM（每個月臺北大樓總管理處派不同單位的人湊在一起，來查核有無做環境整潔稽核動作），事先告訴我們這個月會抽查哪一課，被抽到的那一課就會比較重視除草及養護工程，過去假設總經理、董事長明天或後天要看我們的區域，我們就要加強，其實他們來的時間有些是固定，有些不固定是臨時通知，有的區域其實已經割過了，但為了駐廠管理組能讓長官交待，就會要求伊再割一次，但是經費無法補足，上級單位每次都說先割再說，經費方面卻由我們承擔，所以只能用重複貼照片的方式來處理。因為在過去合約上不需要照片，我們當課務的本身有很多業務，有不足的照片就會去拿過去的照片來用，照片數量是按照過去數量來比對，若有不足的情形就拿以前的來補等語（見本院卷一第502至505頁），及證人許顥騰亦證稱：因為照片並非付款、請款依據，只是佐證，因為施工前後照片對不起來，所以伊用之前的照片來當作這個月的照片，並非全部照片都是重複的，只有其中一、二張重複使用，除此之外，別無其他張貼的原因。綠地養護部分假設廠商這個月有進來做，伊因故未進場，而未拍攝照片，所以會使用之前的照片，除此之外，別無其他原因。割草部分因為伊前後無法比對，就拿之前的照片來使用。因為區域太大，伊雖然有拍攝施工前照片，但因為可能位置忘記，所以會有拍攝施工後的照片與該次拍攝施工前的照片角度不同的情形發生，所以伊會以先前同角度的照片來使用等語（見本院卷一第
544至547頁），核與證人張倉嘉於本院103年度重訴字第24號事件審理時證稱：廠商割草有規劃之位置，但例外如總裁來巡視，巡視的路線就會先施作，而且有些地方才剛除完草不久，會請廠商再去割一次等語（見本院卷一第465至46
7頁），及證人陳安於本院104年3月2日審理時亦到庭證稱：有董事長或貴賓參觀的路線，但是路線不一定等語相符（見本院卷二第400頁），可見外包工作驗收單上所附之照片，有時會因長官或貴賓參觀廠區，於同一月內重複割草二次，而使用之前照片，或因有時未拍攝施工後之照片，或無法比對除草前後之區域，而拿以前的照片來使用等各情，因此縱有重複使用照片之情形，亦無法證明被告有溢領承攬報酬之情事。何況，原告表示因重複使用之照片為該月份驗收照片中之一部分，該部分面積所佔比例多少不明，故該部分之工程款金額無法計算，可見原告亦無法證明此部分被告溢領之金額為何，而無從為有利於原告之認定。
㈤再者，原告請求被告返還溢付款28,481,788元，係另以被告
人員於該五次合約期限內進入○○○區○○道門禁之出工總人數乘以四分之三（假設一組為4人，有3位割草，1位收草；3位割除，一位裝袋），推算每人每分鐘可除草8平方公尺，計算出平均每人每日可除草之面積為2,520平方公尺；每人每分鐘可田菁割除6.95平方公尺，計算出平均每人每日可田菁割除之面積為2,189平方公尺；除草劑噴灑乘以四分之一，每人每分鐘可除草劑噴灑15.15平方公尺，計算出平均每人每日可除草劑噴灑之面積為6,363平方公尺，再據以計算出系爭工作承攬書一自97年10月起至99年9月止，被告合理之承攬報酬為5,992,308元，扣除原告已給付被告12,182,298元，故被告應返還原告6,189,990元；系爭工作承攬書二自99年10月起至102年2月止，被告合理之承攬報酬為4,058,359元，扣除原告已給付被告10,600,324元，故被告應返還原告6,541,965元；系爭工作承攬書三自102年03月起至102年4月止，被告合理之承攬報酬為94,248元，扣除原告已給付被告1,108,921元，故被告應返還原告1,014,
673元；系爭工作承攬書四自100年3月起至102年2月止，被告合理之承攬報酬為456,377元，扣除原告已給付被告14,160,488元，故被告應返還原告13,704,111元；系爭工作承攬書五自102年3月起至102年4月止，被告合理之承攬報酬為13,802元，扣除原告已給付被告1,044,851元，故被告應返還原告1,031,049元，總計被告應返還原告28,481,788元（見本院卷一第31至37頁）。惟查，被告負責綠地除草、養護的區域並非全在第二道門禁內，且本事件發生前原告並無嚴格規定廠商進入第二道門禁內均須刷卡等情，業經證人呂衿賦、許顥騰、張倉嘉、 吳冠毅 、 翁政局 、 蘇啟昌 等人於本院及本院103年度重訴字第24號事件審理時到庭證述明確（見本院卷一第441至443頁、第451至453頁、第469至473頁、第477至479頁、第483頁、第487至491頁、第500至501頁、第511頁），且原告已明白表示不再主張第二道門禁之刷卡紀錄與驗收紀錄不符部分，故原告以被告人員於五次合約期限內進入○○○區○○道門禁之出工總人數為基礎，計算被告應返還溢付之金額，已屬有誤。且原告自行推算被告每日可除草、田菁割除、除草劑噴灑之面積，並據以推算合理之承攬報酬，亦缺乏憑據，為不可採。
㈥此外，原告迄至本件言詞辯論終結前，猶無法舉證證明被告
有溢領承攬報酬之情事，揆之首開判例意旨，要難認原告已盡舉證之責，則原告據侵權行為損害賠償及返還不當得利之法律關係請求被告返還其溢付之金額28,481,788元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年6月25日起至清償日止，按週年利率5%，尚乏所據，不應准許。
六、從而，原告依侵權行為損害賠償及返還不當得利之法律關係請求被告應給付28,481,788元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年10月21日
民事第二庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月21日
書記官金雅芳