裁判字號：最高行政法院94年裁字第518號裁定
裁判日期：民國94年03月24日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
94年度裁字第00518號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間營業稅事件，對於中華民國92年12月2日臺中高等行政法院92年度訴字第686號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、抗告人抗告意旨略謂：查抗告人於民國（下同）92年3月15日之訴願書中即已述及「關於本案 黃再添 之5股未含 黃正一 、 謝孝慶 、 鄭枝清 等人之股份，相對人未能提出確切事實，以證明黃再添5股（黃正一1股、謝孝慶0.5股、鄭枝清0.5股併入申請人股份）之前，該處分顯有違誤，故彰化縣稅捐稽徵處89年2月21日（87）彰稅法字第35015號函處分：『申請人5股（黃正一1股、謝孝慶0.5股、鄭枝清0.5股併入申請人股份）』等部分，應更正為『申請人5股』。」，可知關於彰化縣稅捐稽徵處89年2月21日（87）彰稅法字第35015號函（下稱系爭復查決定），抗告人確已依法表明再審事由之具體情事。又訴願法第1條第1項規定「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定」，參照系爭復查決定所稱「申請人5股（黃正一1股、謝孝慶0.5股、鄭枝清0.5股併入申請人股份）」等部分，並非事實，其結果當然會損害抗告人之權利及利益，即得依訴願法規定提起行政救濟，原裁定顯有違誤。且參照 陳聰明 87年9月8日說明書暨附工程款收支明細（詳附件資料來源臺中高等行政法院93年訴字第112號被上訴人財政部臺灣省中區國稅局附件），亦足以証實，「黃正一l股、謝孝慶0.5股、鄭枝清0.5股無併入黃再添股份內」「 姚添水 、謝孝慶、黃再添、陳聰明、黃正一、鄭枝清等6人，皆有增資及領取退回股金和紅利，準此，姚添水、謝孝慶、黃再添、陳聰明、黃正一、鄭枝清等6人確實保有合夥建屋出售關係」，系爭復查決定，確與事實不符，並違反經驗法則及證據法則，應予撤銷。另關於原裁定，其理由與本案之訴訟所求之事與所據之事實理由，完全不相同；且相對人未引用確實資料，以證實系爭復查決定，已撤銷不存在，行政法院62年判字第467號判例顯然不能適用本案，綜上所述，爰請廢棄原裁定。再者，為證實陳聰明提供之帳冊是與正本相符及係為真正事實之登載，抗告人依訴願法第73條及行政訴訟法第166條及第176條規定準用民事訴訟法第32條，爰請命訴外人陳聰明提出「87年9月8日提示於相對人之帳冊正本及姚添水、謝孝慶、黃再添、陳聰明、黃正一、鄭枝清等6人，增資及領取退回股金和紅利」之入帳之會計憑證正本，並留置之。又本案案情複雜，為使案情更臻明朗，並請准與相對人能有言詞辯論機會。
三、原裁定以：查系爭復查決定將原處分撤銷，其當事人為抗告人之父黃再添，該復查決定書業據於89年2月23日由抗告人收受在案，有掛號郵件回執附原處分卷可稽。黃再添未於收受後30日內訴願，業已確定，且上開復查決定係將原課稅處分撤銷，係對黃再添有利之決定，又原處分業經撤銷而不存在，黃再添亦不能對之提起訴願。玆抗告人以其為黃再添之子，黃再添於89年10月13日死亡，抗告人為黃再添之遺產繼承人，於92年3月18日提起訴願。查本件已逾訴願期間，且原課稅處分已不存在，其訴願依訴願法第77條第2款、第6款均應為不受理之決定。次查，復查決定既將原處分撤銷，相對人申請復查之目的已達，其尚不得單就復查決定書理由之記載提起訴願。又按行政程序法第117條、第128條規定及財政部47年臺財參發第8326號令及91年3月26日臺財稅字第0910451701號函釋，均係關於行政處分於法定救濟期間經過後，行政機關得否依職權或依申請撤銷原處分之法令，其規定行政機關得依職權為之者，行政機關對於是否撤銷有裁量權，相對人非可據以訴請行政機關為撤銷之行政處分；至於得依申請為之者，相對人或利害關係人，仍應先向原處分機關提出申請，非可逕行引為申請訴願機關撤銷變更原處分之依據。查行政程序法第117條及財政部47臺財參發第8326號令均係依職權撤銷原處分之規定，至行政程序法第128條規定及財政部91年3月26日臺財稅第0000000000號函釋，則係得申請行政機關撤銷原處分之規定，惟仍須符合行政程序法第128條規定之要件，行政機關始能撤銷原處分。本件原處分法定救濟期間經過後已逾3個月，且抗告人亦未證明有行政程序法第128條第1項第1至3款規定之情形，其據以訴請更正原處分亦有未合。綜上所述，本件訴願決定依訴願法第77條第6款為不受理之決定，尚無不合。抗告人提起本件行政訴訟，其訴訟要件尚有未備，乃裁定駁回其訴。
四、本院查，訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」；行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」本件抗告人之父黃再添（民國89年10月13日死亡）於85年間未辦理營利事業登記，出售坐落彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○弄10、12及14號房屋3棟，經審計部臺灣省彰化縣審計室通報原處分機關查獲，並經抗告人之父黃再添承認違章屬實並承諾每棟房屋售價含稅金額新臺幣（下同）442,100元，合計1,326,300元，嗣原處分機關以其認諾金額顯不正常且顯較時價為低，經訪談買受人查得房地總價後核算房屋銷售額，查得彰化縣○○鎮○○里○○路○○巷○○弄10、12及14號房屋每棟房屋售價含稅金額4,380,000元、4,300,000元及4,200,000元。按行為時營業稅法（以下簡稱營業稅法）施行細則第21條規定核算房屋銷售額計8,079,238元，逃漏營業稅額384,726元，乃依營業稅法第51條第1款規定，除追繳稅款外，並按所漏稅額384,726元處3倍罰鍰1,154,100元。抗告人之父黃再添不服，申經彰化縣稅捐稽徵處復查決定，以黃再添等3人之營業設立登記為該3人自行填寫申請書後始向該處申請設籍課稅，其組織型態係由渠等3人自行決定，該3人雖已依契稅申請書申報移轉價格繳納營業稅在案。惟對於與依查得實際銷售額所換算之房屋銷售額差額部分尚未補繳。本件應為合夥建屋出售，則渠等3人當時隱匿合夥事實，以獨資型態辦理設籍課稅及繳稅，所稱係由該處輔導3人以獨資型態辦理設籍課稅及繳稅，核非事實為由，將原處分撤銷。因此本件原處分業經撤銷而不存在，抗告人復提起本件行政訴訟，於法尚有未合，原裁定以前揭理由駁回抗告人在原審之訴，並無違誤。又對於前揭撤銷原處分之復查決定所述理由，若認有應更正之事宜，並非行政程序法第117條所規定行政處分之撤銷問題或同法第128條所規定申請撤銷、廢止或變更處分之問題。本件抗告論旨，仍執詞求為廢棄，難認有理由，應予駁回。又本件並無行言詞辯論及命訴外人陳聰明提出帳證之必要，併此敍明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年3月24日
第二庭審判長法官葉振權
法官廖宏明法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年3月24日
書記官陳盛信