裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第337號刑事判決
裁判日期：民國103年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第337號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許育華指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15020號、第15035號），本院判決如下：
主文許育華販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號Z000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（含門號Z000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘淨重合計肆拾肆點陸零柒伍公克，含包裝袋拾肆只）均沒收，未扣案之販罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案SAMS
UNG廠牌行動電話壹具（含門號Z000000000號SIM卡壹張）、第三級毒品愷他命拾肆包（驗餘淨重合計肆拾肆點陸零柒伍公克，含包裝袋拾肆只）均沒收，未扣案之販罪所得新臺幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許育華明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別從事下列行為：
㈠於民國102年7月7日凌晨2時28分許，以其所有之門號00
00000000號行動電話與 鄭尹宏 所持用之門號0000000000號行動電話連絡後，雙方約定在桃園縣桃園市○○路之「陽明公園」入口處碰面交易，由許育華於上開時間後某時許在上開地點，以新臺幣（下同）1,300元之價格，販賣愷他命1包予鄭尹宏，鄭尹宏遂給付1,300元予許育華。
㈡於102年7月8日上午9時25分至9時51分許，以其所有之
上開行動電話與鄭尹宏所持用之上開行動電話連絡後，雙方約定在桃園縣桃園市○○路之「陽明公園」入口處碰面交易，由許育華於上開時間後某時許在上開地點，以1,300元之價格，販賣愷他命1包予鄭尹宏，鄭尹宏遂給付1,300元予許育華。嗣於102年7月9日凌晨1時50分許，因許育華騎乘機車行跡可疑，為警在桃園縣桃園市○○路○段○○○號前攔停盤查，並扣得愷他命14包（驗餘淨重44.6075公克，純度為百分之89.5，純質淨重40.0906公克）、搭配門號0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話1具。許育華於有偵查犯罪權限之機關未發覺其犯罪前，向承辦員警坦認其上開2次販賣愷他命之犯行，自首而接受裁判，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實迭據被告許育華於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人鄭尹宏於警詢時之證述相符，復有扣案之愷他命14包、被告所有之上開行動電話
1具暨照片4張、鄭尹宏所持用之行動電話通聯紀錄翻拍照片1張、被告所用之行動電話與鄭尹宏所用之行動電話通聯紀錄明細1份存卷可參。而扣案之白色結晶14包（驗前含袋毛重47.6920公克，淨重44.7940公克，取樣0.1865公克鑑定用罄，驗餘淨重44.6075公克，純度為百分之89.5，純質淨重40.0906公克），經鑑定結果，確均含有愷他命成份，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心103年1月28日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第15020號卷第13頁、第23頁至第25頁、第44頁至第45頁、第62頁反面至第63頁、第66頁至第67頁、102年度偵字第15035號卷第19頁反面至第20頁、第48頁、第83頁、第85頁、本院103年度訴字第337號卷第13頁、第36頁反面至第37頁）。再被告於於本院審理時自承其每販賣1包愷他命可獲取200元利益等語在卷（見上開本院卷第37頁），足認被告販賣愷他命予鄭尹宏之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告係基於營利之意圖，而販賣愷他命予鄭尹宏之事實，允無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、核被告上開2次販賣愷他命予鄭尹宏之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦認其於上揭時、地販賣愷他命予鄭尹宏等情，是其於偵查及審判中均自白上揭販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。再本件係被告於其2次販賣第三級毒品犯行未被有偵查犯罪權限之機關發覺前，自行向員警自首而接受裁判，業據證人即承辦員警 吳登源 於本院審理中證述在卷（見上開本院卷第31頁至第33頁），是被告對於未被發覺之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，其刑有兩種減輕事由，並依法遞減之。爰審酌被告販賣毒品之行為有害於我國治安，助長施用毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，惟其在警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承犯行，足證其犯罪後尚有悔改之心，犯後態度尚佳，並兼衡其生活狀況、智識程度、販賣之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑，以示懲儆。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且審酌被告年紀尚輕，其因一時失慮，而致罹刑章，惟於偵審中坦承犯行，態度良好，堪認已有悔意，是被告經此教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新，復依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之觀護與輔導，以啟自新。
三、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有達一定數量外，乃予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收。查本件扣案之愷他命14包，係屬違禁物，且係被告於上開犯罪事實一㈡販賣予鄭尹宏後之剩餘毒品，業據被告於本院審理時陳述明確（見上開本院卷第36頁反面），是上開扣案之愷他命14包，應依刑法第38條第1項第1款規定，在其上開犯罪事實一㈡販賣毒品罪名項下宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。另盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋14只，因扣案之愷他命係白色結晶，縱將之自前開包裝袋中倒出，仍難免有含第三級毒品愷他命之晶體殘留而無法完全與之析離，應整體視為第三級毒品，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定予以宣告沒收。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之SUMSUNG廠牌行動電話1具，及搭配該行動電話所使用之門號0000000000號SIM卡1張，均係被告所有，供其與鄭尹宏聯繫販毒事宜等情，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承屬實，並經證人鄭尹宏於警詢中證述明確，堪認係被告所有，供本件販賣第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。未扣案2次販賣愷他命所得各1,300元，為被告販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於上開各罪宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案摻有愷他命粉末之香菸4支、NOKIA廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金17,600元，依卷存證據，經核均難以證明與本件被告販賣第三級毒品之犯行相關，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國103年9月15日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官翁毓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國103年9月16日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。