裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2439號民事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第2439號原告 陳渃庭 訴訟代理人 林開福 律師被告 吳智惠 訴訟代理人 周進文 律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國100年5月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣史坦利不動產經紀有限公司（下稱史坦利公司）（註：已和解）前於民國（下同）99年7月2日受被告之專任委託銷售被告名下所有，門牌號碼：台中市○○區○○○路○段○○號11樓之3房屋（註：含基地）（下稱系爭房屋），委託期間自99年7月2日至99年7月7日止，嗣經雙方合意延長至99年7月12日止。期間經史坦利公司為覓得買主即原告，經史坦利公司與被告聯繫後，雙方同意以新台幣（下同）3398萬元成交。嗣史坦利公司即於99年7月15日同時將被告開具面額100萬元支票之定金交付予被告之代理人 高嘉梁 ，並由代理人高嘉梁簽收在案。按依史坦利公司與被簽訂之不動產專任委託銷售契約書第8條第1項及兩造簽訂之買賣議價委託第6條第2款約定，既可歸責於被告之事由，而不願出賣，即應加倍返還已收全部價金。被告既已收受上開定金面額100萬元之支票（註：被告簽收後委由史坦利公司保管），兩造間爭房屋之買賣契約亦已成立，嗣後被告竟籍詞不願訂立書面之買賣契約予，則原告自得依上開約定，請求被告返還1倍之定金100萬元。訴之聲明：⑴被告應給付原告100萬元。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以，原告所提原證2之「簽收支票確認書」係原告交付面額100萬元支票，由被告代理人高嘉梁簽名確認後由史坦利公司保管，該支票迄今未兌現，史坦利公司亦未交付被告收受。且支票簽收單上載明「斡旋支票」，而按斡旋金（或斡旋支票）係指契約未成立前，由買方提出之保證金，表示願買之意思後，再由仲介人與賣方就條件為折衝，如賣方不同意買方之條件者，該斡旋金（或斡旋支票）即退還買方。如賣方同意買方之條件後，除另行訂立買賣契約外，該斡旋金（或斡旋支票）即充為買賣價金或買賣定金之一部，而如買方違約不買者，該斡旋金（或斡旋支票）即沒收為違約金，自非訂金或定金。就簽收單記載於99年7月15日當時，系爭房地買賣仍為斡旋折衝階段，買賣契約尚未成立，此已超過被告委託史坦利公司銷售之期間。另依「不動產專任委託銷售契約書」（註：即原證1）第4條約定定金為10%，如依原告主張買賣總價計算，定金應為3,398,000元，但該紙支票卻僅100萬元，此亦見該支票並非買賣定金，而係買賣契約成立前之斡旋支票，故原告主張99年7月12日前覓得買主願以3398萬元買受系爭房地云云，與事實不合。復買賣議價委託書（註：即原證3第2份）上賣方確認欄並非被告簽名，而係署名 黃計陞 ，該黃計陞亦非黃計陞本人簽名，而係由史坦利公司要求高嘉梁於99年7月15日於買賣議價委託書上代黃計陞簽名。足見，於委託期間屆滿後，買賣契約尚未成立。此外，史坦利公司除受被告委託出售系爭房地外，竟同時就系爭房地買受事宜受原告委託，依民法第106條規定，原告所主張兩造就系爭房屋所成立之買賣契約，因史坦利公司有雙方代理之情事，因此所成立之買賣契約並不生效力，原告依該不生效力之契約對被告為請求，洵屬無據。再者，史坦利公司於99年7月8日前已受原告委託買受系爭房地，史坦利公司有充裕的時間可與被告討論買賣價金之問題，但史坦利公司卻故意拖延至委任期間屆滿後，始向被告表示無人願買，而另行書立「委託銷售契約內容變更合意書」以降低出賣價金並延長委託期間。如原告於同年月12日前已有買受意願，為何原證2簽收單支票卻遲至同年月15日始開立？是以，本件系爭房屋之買賣契約，是否已為成立即有可疑。退步言之，縱認被告與原告之買賣契約已成立生效，然原告未曾以書面催告被告，即聲請對被告之財產為假扣押（註：即被證2，本院99年度司裁全字第2185號民事裁定），被告曾就此發函史坦利公司說明，然史坦利公司拒絕說明，僅空言稱買賣契約已成立。被告乃轉向原告發函請求說明，如原告認為買賣契約已成立，亦應支付買賣價金，被告就此亦為定期催告，然原告對此亦置之不理，被告乃發函解除契約。是買賣契約既經解除，原告再為本件請求，亦有不合等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按契約因當事人意思表示一致而成立，為民法第153條第1項所明定。然契約成立之判斷上，最重要的，是雙方是否皆願意受有契約拘束的意思，此意思是否在契約的成立過程，清楚表示出來。而不同的交易類型，法律上判斷契約成立與否的必要性，實際上南轅北轍。如於現物買賣，就契約是否成立，發生法律爭訟之機率，微乎其微。契約如對當事人有重大的利害關係（不動產買賣契約、房屋租賃契約）或是較複雜之契約、履行期較長的契約，為法律關係明確計，契約的成立，幾乎以書面為之。此種利害關係重大之契約，其成立如果是歷經你來我往的談判交涉過程，一定要以契約是否因要約或承諾意思表示框架來理解，並非妥適。此即契約是否成立，是法律判斷的問題，判斷之重點，應該是雙方當事人是否皆受契約拘束之意思，應綜合契約成立過程所顯示的事實，從客觀觀察者之角度，依誠信原則，斟酌交易習慣，合理認定之。縱然雙方對於必要與非必要之點皆合意，但是該契約若為重大契約，縱然草約備忘錄無數，依交易習慣，一般都認為在未正式簽訂書面契約時，雙方尚無接受契約拘束之意思，任何一方不能主張因契約有關事項皆已經以口頭意思表示一致，契約即為成立。反之，當事人的約定，縱然不完備、不明確，雙方皆願意受到契約拘束，就不完備的部分，約定事後再來填補其漏洞，亦不能謂於此情形因為有該待填補的部分，而謂契約不成立。同理，若客觀上可認定當事人已有受契約拘束的意思，當事人任何一方不能以契約發現不完備為理由，否認契約之成立。事實上，民法第153條第
2項的規定，契約成立亦是以契約受拘束的意思為前提。因為一般情形，當事人就必要之點，意思一致，對非必要之點，未經表示意思，通常可認為已有受契約拘束的意思。但依其情形，客觀上可認為當事人就必要之點，雖已意思一致，但仍無受契約拘束的意思，不在此限。本件史坦利公司係居間人，買賣之標的物為不動產買賣，價格達3398萬元，衡之社會交易型態，與買賣契約當事人有重大之利害關係。而系爭房屋雖登記為被告，然實際上之所有權人係黃計陞，並委由高嘉梁代為處理出售系爭房屋之事宜，為史坦利公司及原告所明知，此為原告所不爭執（本院100年3月21日審理筆錄），並由原證3所示之買賣議價委託書上有原告及黃計陞之簽名亦可知（先不論該黃計陞之署押是何人所簽）。是上開原證3所示之買賣議價委託書，其性質類如草約、備忘錄，就系爭房屋買賣契約之成立，依上所述，既對當事人（註：原告及黃計陞）有重大的利害關係，則為法律關係明確計，系爭房屋契約的成立，應以正式之書面為之，上開買賣議價委託書或透過史坦利公司居間為原告及黃計陞就系爭房屋之買賣價金縱認已為合致，亦難認為原告與黃計陞間就系爭房屋之買賣契約已為成立，核先敘明。次查，證人高嘉梁於本院審理時證稱：「（是否有轉知黃計陞要與買主簽約的時間？）沒有，因為原告公司（註：即史坦利公司）也沒有跟我講，而且黃計陞答應後四、五天之後，黃計陞也說不想要賣了，因為賣價不符合成本。」、「（你是否有告訴原告公司黃計陞已經不想要賣了？）有的，而且也有向黃計陞講說會面臨違約的問題，要處理違約的事情最好找買方以及原告公司出來協商，但是經過半個月原告即史坦利公司都沒有反應，就直接執行假扣押。」、「（99年7月18日下午4、5時你（註：指高嘉梁）有無到原告公司（註：即史坦利公司）說明為何無法簽立書面契約的事情？）時間我忘記了，但是我曾經有過去原告公司說明黃計陞為何不賣的原因。」、「當天買方夫妻以及代書都在場。」、「（當天你是否說黃計陞出國所以暫時無法簽約還是直接說他不想要賣了？）時間久了，我忘記細節，但是大概有表明意思說黃計陞不賣了。」等語（見本院100年4月25日審理筆錄）。足見，系爭房屋之實際所有權人黃計陞尚未與原告簽訂書面之買賣契約甚明。
是依上開說明，本件系爭房屋之買賣尚未成立，要堪認定。是原告依上開買賣議價委託書第6條第2款約定，為本件之請求即屬無據，且本件亦無民法第249條規定之適用。至原告另依依史坦利公司與被簽訂之不動產專任委託銷售契約書第8條第1項所為本件之請求，本於債之關係相對性，原告既非該不動產專任委託銷售契約書之當事人，則原告依此而為本件之請求，更屬無據。綜上所述，本件系爭房屋之買賣契約，既尚未成立，則原告請求被告加倍返還其所給付所謂100萬元之定金，而如聲明所示，於法即未合，要無理由，自應予以駁回。其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回亦予敘明。
四、本件事證已為明確，至本件史坦利公司有無雙方代理，訴外人高嘉梁有無合法之代理權限，縱認本件買賣契約已成立，被告是否為合法之解除等事實，即與本件之判斷無涉，本院即勿庸予以審酌，末予敘明。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如
主文。中華民國100年6月8日
民事第二庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月8日
書記官鐘麗芳