裁判字號：臺灣高等法院107年上字第118號民事判決
裁判日期：民國108年07月09日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決107年度上字第118號上訴人 簡秀娟 訴訟代理人 簡秀真
陳佳函 律師被上訴人 鄭俊雄
鄭慶 同 鄭雍雪 蘇 鄭碧梅 鄭素 真 鄭明雯 共同訴訟代理人 路春鴻 律師複代理人 劉紀寬 律師被上訴人財政部國有財產署法定代理人 曾國基 訴訟代理人 曾世強
蔡輝明 被上訴人 盧河鉦 上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣桃園地方法院105年度訴字第357號第一審判決提起上訴，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一項確認通行權部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人就被上訴人鄭俊雄、 鄭慶同 、鄭雍雪、 蘇鄭碧梅 、 鄭素真 、鄭明雯共有桃園市○○區○○○段○○○○○段○○○○○地號土地內如附圖二圖一所示、如黑色地籍圖經界線與綠色虛線間、面積一一五點四九平方公尺部分有通行權存在。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按袋地通行權因民法第787條規定而當然發生，並非因判決
而創設，僅以判決就其位置、寬度等具體加以確定而已，故此項訴訟為確認訴訟。惟當事人就特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，法院應斟酌當事人之聲明、土地經濟效用及相鄰土地所有人之利益等，而依職權為公平合理之裁量，確定對於周圍地損害最少之通行處所及方法，不受當事人聲明之拘束，是其訴亦具有形成之訴之性質。是袋地所有人主張通行之道路縱非適當，法院亦不得駁回其訴。
㈡經查上訴人於原審聲明求為判決如附表一所示，請求通行被
上訴人全體所有土地。原審判決如附表二所示，上訴人就通行方案聲明不服提起上訴，聲明求為判決如附表三所示（見本院卷第29頁），復主張原審漏未就財政部國有財產署（下稱國有財產署）、盧河鉦為判決，固有書狀可稽（見本院卷第117頁）。惟依上說明，法院依職權對於周圍地損害最少之通行處所及方法之認定，不受當事人聲明之拘束，故原審認定上訴人通行被上訴人鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯（下稱鄭俊雄等人）所有之土地為適當，但通行財政部國有財產署（下稱國有財產署）、盧河鉦之土地為不適當，並判決確認上訴人對於鄭俊雄等人所有土地之一部有通行權存在，即為已足，無須另行諭知駁回上訴人對國有財產署、盧河鉦之訴，並無裁判脫漏。是上訴人主張原審漏判云云，即屬無據。國有財產署辯稱：上訴人並未對該署與盧河鉦提起上訴，則上訴人就該部分之請求業已敗訴確定云云，亦不足採。
㈢次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
經查上訴人提起本件上訴後，原聲明如附表三所示，嗣後復變更上訴聲明如附表四所示，有辯論意旨狀可憑（見本院卷第339頁）。惟確認通行權存在之訴，兼具形成之性質，已如前述，是當事人主張之通行方案，並非確認通行權存在訴訟之訴訟標的，縱使變更通行方案，亦僅屬更正事實上及法律上之陳述，而非訴之變更。上訴人主張為訴之變更，尚屬無據，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人家族世居桃園市○○區○○○段○○○○○段○○○○地段○00000地號土地（下稱297-1地號土地）從事農耕，因該地為袋地，故自日據時期起，鄭俊雄等人之祖先即以同地段259-2地號土地（下稱259-2地號土地）之一部，供上訴人家族對外聯絡通行，形成高低不平又彎曲狹窄的泥土碎石路面（日據時期稱為保甲路、下稱系爭碎石路）。上訴人於民國（下同）94年9月21日買受297-1地號土地所有權，但鄭俊雄竟於104年11月12日前，於259-2地號土地上架設固定式鐵架圍籬，致可供通行路面寬度不足1公尺，影響上訴人通行。又上訴人對外聯絡，尚須通行國有財產署所有同地段258-4地號土地（下稱258-4地號土地）、以及盧河鉦所有同地段298地號土地（下稱298地號土地），為此依民法第787條、第788條及第790條規定提起本訴，求為判命如附表一所示等語（原審判決如附表二所示，通行寬度為60公分。上訴人就通行方案部分聲明不服提起上訴，並變更通行方案如附圖二圖五所示，通行寬度為120公分。鄭俊雄等人就拆除地上物部分敗訴，並未聲明不服，已告確定）。上訴聲明：如附表四所示。
三、鄭俊雄等人則以：上訴人所有297-1地號土地並非袋地，上訴人可通行桃園市○○區○○路（下稱復興路）268巷對外聯絡。系爭碎石路實為早年259、298地號土地之界埂，僅供259-2地號土地耕作人挑秧挑穀用之田埂步道，非供通行之用，亦非上訴人主要通行道路。縱上訴人需通行259-2地號土地，通行寬度亦僅需60公分或90公分，始符合損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、國有財產署則以：系爭碎石路僅有極小部分位於國有財產署所有258-4地號土地上，該地其他部分則有樹木、雜草阻隔，且該地與復興路有落差，無法通行等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
五、盧河鉦則以：盧河鉦所有298地號土地不適於上訴人通行，上訴人以附圖三圖一之一所示方案，通行259-2地號土地最適宜等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於94年10月28日買受297-1地號土地暨其上建物5051
建號建物（門牌號碼為桃園市大溪區田心子103之12號，下稱系爭建物）所有權。
㈡鄭俊雄等6人於81年9月29日因分割繼承登記，取得259-2地
號土地所有權應有部分。258-4地號土地為中華民國所有，國有國有財產署為管理人。盧河鉦於96年7月4日因共有物分割登記，取得298地號土地所有權。
㈢鄭俊雄於104年11月12日在259-2地號土地架設固定式鐵架圍
籬，該圍籬之位置及範圍，如附圖一方案一綠色線條所示鐵門。系爭碎石路位於259-2地號土地上，寬度約30公分，前端靠近復興路口處，經鄭俊雄等人出租予第三人經營加油站，後方種植農作物，自259-2地號土地轉角處經由298地號土地後，可通行至上訴人所有297-1地號土地。自297-1地號土地西南方往前行，因雜草叢生，無法直接通行。系爭建物後門有寬約1公尺之水泥地，部分路段則減縮為不到50公分。
通過297、300地號土地往258-6地號土地方向，有約6公尺左右之排水溝，其上有不足1公尺寬之小橋。往上爬坡經過圳溝上之棧板，可至上訴人之親戚所有復興路268巷15、17、
19、21號建物，現場停放汽機車。經該建物爬坡往上，經由復興路268巷行走約100公尺後可至復興路。
七、兩造爭執要點為：上訴人得否通行如附圖二圖一所示土地？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。次按所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限（學說上稱為袋地），即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時（學說上稱為準袋地），亦應許其通行周圍地以至公路（參照最高法院53年台上字第2996號判例意旨；謝在全，民法物權論﹝上﹞，第207頁，103年9月修訂6版）。
㈡經查上訴人所有297-1地號土地確實未與公路相鄰，有地籍
圖謄本及空照圖影本可稽（見原審卷一第31、124頁），有原審勘驗筆錄可按（見原審卷一第123頁、卷二第58頁正、反面）。又查上開土地對外聯絡情形如下：⑴由297-1地號土地北側，經由鄭俊雄等人所有259-2地號土地上、寬度不及1公尺之系爭碎石路，可通往復興路，路邊設有加油站（下稱Ａ側）。⑵由297-1地號土地西南側，經由297-14、297-15地號土地之東南側地界線處，可通往桃園市○○區○○路（下稱中華路），但目前雜草叢生，無法通行（下稱Ｂ側）。⑶由297-1地號土地南側，往258-6地號土地方向，需經過寬度不足1公尺之小橋及棧板，方得通往復興路268巷（下稱Ｃ側），有勘驗筆錄、現場照片可證（見原審卷一第123頁正、反面、129至136、141至154頁），並為兩造所不爭執。則據此足證297-1地號土地雖非絕對不通公路，但因其通行困難，以致不能為通常之使用，依其情形仍應屬袋地。上訴人此部分主張，應屬有據。鄭俊雄等人辯稱：該地並非袋地云云，並不足採。
㈢次按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍
地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。經查：
⒈Ａ側即上訴人由其所有297-1地號土地，經北側通行鄭俊雄
等人所有259-2地號土地上之系爭碎石路，可抵達復興路208號旁，有上訴人所提出並標記之地籍圖謄本影本可按（見原審卷第65頁）。該碎石路之坐落位置，大部分位於259-2地號土地，少部分位於298地號土地，極小部分位於258-4地號土地，有勘驗筆錄可稽（見原審卷二第58頁）。
⒉Ｂ側即297-1地號土地西南側，無法通行中華路，有Google
空照圖、桃園市大溪區戶政事務所地圖、空照圖影本可稽（見原審卷一第64、96、124頁），顯然並非可供上訴人通行之處所及方法。
⒊Ｃ側即297-1地號土地南側，必須通行297、329-1及300地號
土地，始得抵達位於258-6地號土地上之復興路268巷，有地籍圖謄本影本可憑（見原審卷一第31頁）。其間尚須經過排水溝、溝圳，並須往上爬坡，且該坡道呈現樓梯狀（見原審卷第148頁），有照片影本可參（見原審卷一第94至95、146至154頁），因此尚須就297、329-1及300地號土地整地後，始足以供通行之用。
⒋至於Ｃ側通行至公路之距離為90公尺，雖略少於Ａ側通行
259-2地號土地至公路之距離92公尺，亦少於Ａ側通行259-2、258-4、298地號土地至公路之距離總和94公尺（18＋76＝94），固有土地複丈成果圖可稽（見原審卷二第91頁）。惟查以直線方式通行Ｃ側，將導致297、329-1、300地號土地遭切割為二，損及該等土地完整性及利用便利性；若沿該等土地與鄰地之地籍線通行，則將大幅增加通行距離，顯然均非通行損害最少之處所與方法。
⒌故據此足證Ａ側即297-1地號土地北側，通行259-2地號土地
之系爭碎石路，為最符合本件相鄰土地所有人通行之原始狀態，且侵害鄰地所有人權益最少之方案。
㈣又按所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，
應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。經查如附圖二圖一所示通行方案，係以259-2、258-4、298地號土地之地籍線即黑色實線為基準，往259-2地號土地平移120公分即綠色虛線，以黑色實線與綠色虛線間之土地為上訴人通行地，應屬於最適當之通行方案，其理由如下：
⒈系爭碎石路即位於上開通行地之上，上訴人得以維持既有之
通行方式，且因通行寬度達120公分，有利於上訴人藉由機車通行對外聯絡，並足供對向機車會車行駛，同時避免259-2地號土地遭分割成碎片狀，不利於鄭俊雄等人使用259-2地號土地。
⒉上開通行地面臨復興路部分之土地，業經鄭俊雄等人出租予第三人經營加油站，有照片可證（見原審卷一第246頁）。
嗣後經鄭俊雄等人於加油站旁設置圍籬，其入口處狹窄，僅容一部機車勉強通行，亦有照片可憑（見原審卷一第129至130頁）。加油站以南部分土地則種植絲瓜、小黃瓜、百香果等農作，有原審勘驗筆錄、照片可稽（見原審卷一第123、129至135頁）。則鄭俊雄等人提供上開土地予上訴人通行，僅受有不能從事部分農作之損害。
⒊國有財產署所有258-4地號土地、盧河鉦所有298地號土地，
均位於上開通行地之東側，地勢低窪，高低不平、落差大並設有圍籬，地上滿布草皮與樹木，圍籬下方則為水溝，目前無法直接通行，有照片、原審勘驗筆錄可按（見原審卷一第129至135頁、卷二第58頁、本院卷第231至234頁），顯見通行258-4、298地號土地並非損害最少之處所與方法。
⒋從而如附圖二圖一所示通行地雖均位於鄭俊雄等人共有土地
上，惟鄭俊雄等人僅受有農作損失，卻有利於上訴人以機車依現有碎石路通行，無須再行整地即可對外聯絡，復避免國有財產署、盧河鉦所有土地遭切割而破壞其完整性，應屬於通行損害最少之處所與方法。是上訴人於107年8月7日具狀表明：以通行鄭俊雄等人所有259-2地號土地、通行範圍為120公分為通行方案等語（見本院卷第179頁），應屬有據。
㈤鄭俊雄等人雖辯稱：上訴人通行道路寬度以60公分為已足，
故以附圖一方案二Ｂ即原判決認定之方案為適當；若增加寬度為90公分，則以附圖三圖三之一、或附圖三圖四之一方案為適當云云。惟查機車為現代社會生活常見之交通工具，道路寬度應足供二部對向行駛之機車會車，始為已足。且系爭建物現為上訴人之父母 簡德明 、 簡黃素珠 設籍並居住，二人均已年高75歲，有戶籍謄本影本可稽（見原審卷一第29頁），並為兩造所不爭執。則若有緊急醫療需要，益須有足供醫療擔架通行之道路以對外聯絡就醫，故通行寬度應以120公分為宜。惟鄭俊雄等人主張上開三方案之通行寬度均不足120公分，且附圖三圖一之一所示通行方案仍通行258-4地號土地，附圖三圖四之一仍通行258-4、298地號土地，均不適當。是鄭俊雄等人之主張，並不可採。
㈥又查兩造主張其餘方案均不適當，其理由分別如下：⑴附圖
二圖二所示通行方案，以地籍圖經界線分別往259-2地號土地平移60公分、往258-4、298地號土地平移60公分，以藍色虛線內土地為通行地，但258-4、298地號土地不適於通行，已如前述，故該方案並不適當。⑵附圖二圖三所示通行方案，雖以通行259-2地號土地為主（即黑色實線與綠色虛線間之土地），並未通行298地號土地；但通行至258-4地號土地處，則以地籍圖經界線往258-4地號土地平移120公分，惟
258-4地號土地不適於通行，故該方案亦不適當。⑶附圖二圖四所示通行方案，以地籍圖經界線分別往259-2地號土地平移60公分、往298地號土地平移60公分，但行至258-4地號土地處，則不通行259-2地號土地，全部通行258-4地號土地，亦即以地籍圖經界線往258-4地號土地平移120公分（即黑色實線與棕色虛線間之土地），是該方案仍不適當。⑷附圖二圖五所示通行方案，以現場道路中心線位置，往兩側各平移60公分，以紅色虛線內之土地為通行地，則該方案仍通行258-4、298地號土地，亦不適當。
八、綜上所述，上訴人依民法第787條第1項規定，請求確認上訴人就259-2地號如附圖二圖一所示、如黑色地籍圖經界線與綠色虛線間部分土地、面積115.49平方公尺，有通行權存在，為屬正當，應予准許。原判決採附圖一方案二編號Ｂ為通行方案，面積僅為59平方公尺，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第80條之1、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國108年7月9日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官高明德法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月9日
書記官廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────────────────────────────────────┐│編號│起訴聲明│├──┼─────────────────────────────────────┤│一│確認原告就被告所有之如附圖一方案一所標示259-2、258-4、298地號（面積188平方│││公尺）部分土地之通行權存在。│├──┼─────────────────────────────────────┤│二│鄭俊雄等人就前項範圍內所設鐵架圍籬應予拆除，被告並應容認原告通行上開土地。│├──┼─────────────────────────────────────┤│三│第一審訴訟費用，由被告負擔。│└──┴─────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│原審判決主文│├──┼────────────────────────────────────┤│一│確認原告就被告鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯所有坐落桃│││園市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地內如附圖一方案二編號Ｂ所示土地│││（面積59平方公尺）範圍有通行權存在。│├──┼────────────────────────────────────┤│二│被告鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯應將前項範圍內如附圖│││一方案一所示綠色線之鐵門拆除，並容忍原告通行。│├──┼────────────────────────────────────┤│三│訴訟費用由被告鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯負擔1/2，│││餘由原告負擔。│└──┴────────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│上訴聲明│├──┼────────────────────────────────────┤│一│原審判決關於不利於上訴人部分廢棄。│├──┼────────────────────────────────────┤│二│確認上訴人對於被上訴人鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素真、鄭明雯所│││有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段000○0地號土地內如附圖一方案二編號│││Ｂ所示土地（面積118平方公尺）範圍有通行權存在。│├──┼────────────────────────────────────┤│三│第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。│└──┴────────────────────────────────────┘附表四：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│變更聲明│├──┼────────────────────────────────────┤│一│原判決不利於上訴人之部分廢棄。│├──┼────────────────────────────────────┤│二│上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人鄭俊雄、鄭慶同、鄭雍雪、蘇鄭碧梅、鄭素│││真、鄭明雯所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段000○0地號土地範圍內如│││附圖二圖五所示、面積94.32平方公尺部分有通行權存在；對被上訴人盧河鉦所有│││坐落同小段298地號土地範圍內如附圖二圖五所示、面積6.2平方公尺部分有通行權│││存在；對被上訴人國有財產署所有坐落同小段258之2地號土地範圍內如附圖二圖五│││所示、面積13.46平方公尺部分有通行權存在。│├──┼────────────────────────────────────┤│三│第一審及第二審訴訟費用，均由被上訴人等負擔。│└──┴────────────────────────────────────┘