裁判字號：臺灣新北地方法院108年易字第520號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決108年度易字第520號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林志宏
張文祈陳俊華李秋香林政雄陳文義 柯閔翔 謝聰源 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第35214號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭資新臺幣壹萬伍仟元沒收。
卯○○犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之賭資新臺幣參萬柒仟柒佰元沒收。
壬○○、丑○○、子○○、辛○○均無罪。
事實
一、丁○○與真實姓名年籍不詳、綽號「 皓呆 」之成年男子共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年11月初某日起，以日薪新臺幣（下同）1,000元之代價，受雇於綽號「皓呆」之成年男子擔任把風工作，並在新北市○○區○○街碧華公園之公共場所，以俗稱「士九」之賭博方式賭博，其賭法係將（帥）為1點，仕（士）為2點、相（象）為3點、車（俥）為4點、馬（傌）為5點、炮（包）為6點、兵（卒）為7點、將（帥）1對為「豹子」最大，對子階級依將（帥）、士（仕）、象（相）、車（俥）、馬（傌）、包（炮）、卒（兵）順序排列大小，其餘非持牌者則可任意投注於4位玩家（即俗稱插花），輸贏方式以點數比大小，按每下注賭金論輸嬴，並任人押注，押注金額最少100元以上不限金額，而以此方式賭博財物。嗣於107年11月6日16時45分許，為警在上址當場查獲丁○○與現場參與賭博之賭客甲○○、己○○、卯○○，及戊○○、癸○○、 劉俋廷 、丙○○、庚○○、乙○（戊○○等6人所涉賭博部分，另經本院以簡易判決處刑）、 張海荷 （所涉賭博部分，另經檢察官為緩起訴處分）等人，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告丁○○、甲○○、己○○、卯○○而言，性質上屬傳聞證據者，公訴人、被告丁○○、甲○○、己○○、卯○○均於審判程序表示同意具有證據能力（本院易字卷第345頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認均具有證據能力。
二、上開受雇於「皓呆」之成年男子擔任把風工作而與之共同營利聚眾賭博之事實，業據被告丁○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第16至19、303至305頁，本院審易字卷第244頁，本院易字卷第311、345頁，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警現場蒐證與查緝過程照片及本院勘驗筆錄在卷可稽（偵卷第169、198至202、208至222頁，本院審易字卷第255至258頁，本院易字卷第312至319頁），暨如附表所示之物扣案可佐，應認被告丁○○之自白核與事實相符，堪予採信。
三、訊據被告甲○○、己○○、卯○○固坦承有於前揭時、地在場遭警查獲，然均矢口否認有何賭博犯行，被告甲○○辯稱：其只是到公園運動而好奇觀看他人賭博，其並未參與；被告己○○辯稱：其是去公園找人補財庫（捐贈香油錢），亦未參與賭博；被告卯○○辯稱：其只是在旁椅子上坐著，並未賭博，其身上的現金是會錢跟房租錢云云。經查：
（一）被告甲○○、己○○、卯○○有於事實欄一所示時、地為警查獲，被告己○○、卯○○並分別遭扣得現金15,000元、37,700元之事實，為被告甲○○、己○○、卯○○所不爭執，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警現場蒐證與查緝過程照片在卷可稽（偵卷第173、184、196、198至202、208至222頁，本院審易字卷第255至258頁）；且在場之人賭博財物之方式，並經被告己○○、卯○○於警詢中陳稱：「係以象棋為工具對賭，以俗稱士九之玩法輪流作莊，玩家各拿4支牌，與莊家對賭，點數比莊家大者則贏取賭資，每次下注最少100元以上不限金額之賭資」、「係使用象棋賭博」等語明確（偵卷第29、65頁），是上揭事實首堪認定。
（二）被告甲○○、己○○、卯○○雖一再辯稱其等僅是在場觀看，皆未參與賭博云云，然查：
1、證人即員警 湯哲維 於本院審理時證稱：案發地點在其轄區已被檢舉賭博情事很多次，其等遂前往蒐證，到場發現確實有人聚賭等語（本院易字卷第321頁），證人即員警寅○○於本院審理時證稱：其等到場係以一般查緝賭博經驗，以聚集在賭桌周圍之人為查緝範圍等語（本院易字卷第327至328頁），並有員警現場蒐證錄影照片在卷可參（本院審易字卷第255至258頁）。再經本院當庭勘驗員警現場蒐證錄影光碟各檔案結果，顯示確有多名民眾聚集圍繞在碧華公園某處聚集賭博財物情事（本院易字卷第312、314、316、317、319頁），且就被告甲○○、己○○、卯○○部分，尚有下列事證可佐：
（1）被告甲○○部分：於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分40秒時，被告甲○○有明顯彎腰並伸手為似下注的動作（本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。
（2）被告己○○部分：①於員警現場蒐證錄影檔案MAH00114錄影畫面時間0分30
秒至0分37秒、0分43秒至1分27秒、6分21秒至6分36秒、6分45秒至6分56秒、7分46秒時，被告己○○均有彎腰傾身似下注的動作（本院易字卷第312至313頁勘驗筆錄參照）。
②於員警現場蒐證錄影檔案MAH00115錄影畫面時間1分25
秒時，被告己○○有疑似下注的動作（本院易字卷第315頁勘驗筆錄參照）。
③於員警現場蒐證錄影檔案MAH00116錄影畫面時間1分41
秒至1分58秒時，被告己○○有彎腰前傾似下注的動作（本院易字卷第316頁勘驗筆錄參照）。
④於員警現場蒐證錄影檔案MAH00117錄影畫面時間2分16
秒至2分26秒、4分34秒、5分40秒至5分48秒、10分10秒至10分14秒、11分20秒時，被告己○○均有彎腰前傾下注的動作，且於錄影畫面時間5分4秒時，被告己○○尚有前傾伸手向前拿取數張紙鈔之動作（本院易字卷第317至318頁勘驗筆錄參照）。
⑤於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分40
秒時，被告己○○疑似數算手中的鈔票；於錄影畫面時間5分39秒至5分51秒時，被告己○○亦為彎腰伸手下注的動作（本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。
（3）被告卯○○部分：於員警現場蒐證錄影檔案MAH00118錄影畫面時間1分56秒至2分23秒時，被告卯○○出現於畫面中，且其右手並自左胸處伸出而走入上開賭博聚集處為明顯彎腰下注之動作（本院易字卷第319頁勘驗筆錄參照）。
2、稽諸上開本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，被告甲○○、己○○、卯○○既均有明顯為彎腰前傾於聚集處賭桌下注之行為，自難認其等全無賭博之情；況依前述本院勘驗筆錄所示，被告己○○不僅有多次下注行為，且尚有自賭桌取鈔及數算鈔票之行為，則其空言辯稱並無參與賭博行為云云，顯與客觀事證不符，不足可採。又被告己○○、卯○○既均有取出現金下注之舉， 益徵 被告己○○辯稱：其身上現金15,000元係收取之財庫金、被告卯○○辯稱身上遭查扣之37,700元為房屋租金及會錢，與本案賭博無關云云，均不可採。
3、至被告己○○雖另辯稱：其係因被告癸○○腿部行動不便遂代其下注云云。然經本院勘驗上開員警現場蒐證錄影光碟結果，顯示被告癸○○行動自如，其歷次均係自行下注、從無委由被告己○○代為下注之情形，且被告己○○於每次彎腰下注前，亦未見有被告癸○○先交付現金予其以代下注之情事存在，此有本院勘驗筆錄在卷足考（本院易字卷第312至313、315至318頁），是被告己○○辯稱其係代被告癸○○為下注云云，亦與客觀事證相悖，難以採信。
（三）綜上，本案事證明確，被告丁○○共同圖利聚眾賭博犯行，及被告甲○○、己○○、卯○○之賭博犯行，均堪認定，皆應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）本案被告丁○○、甲○○、己○○、卯○○等4人行為後，刑法第266條、第268條，雖均於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟修正後規定僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法，合先敘明。
（二）核被告丁○○所為，係犯刑法第268條後段之圖利聚眾賭博罪；被告甲○○、己○○、卯○○所為，則均係犯刑法第266條第1項前段之在公開場所賭博財物罪。被告丁○○與其雇主「皓呆」彼此間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丁○○自107年11月初某日起至同年11月6日為警查獲時止，與「皓呆」共同圖利聚眾賭博之行為，本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應以一罪論處。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○正值青壯，竟不思以正途賺取財物，為牟得不法利益，即共同圖利聚眾賭博，被告甲○○、己○○、卯○○在公開場所賭博財物，所為均助長社會投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，皆不足取，再衡被告各自之素行、有無賭博前科紀錄及本案犯罪之動機、手段、目的、下注情形、智識程度、家庭經濟生活狀況及被告丁○○坦承犯行、被告甲○○、己○○、卯○○則否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知如易科罰金或易服勞役之折算標準。
（三）沒收部分：
1、扣案如附表編號1至3所示之物，為「皓呆」所有供其與被告丁○○共同犯本件圖利聚眾賭博罪所用之物，業據被告丁○○供承在卷（本院審易字卷第244頁），基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第2項規定，於被告丁○○所犯罪刑項下宣告沒收；扣案附表編號4所示現金3千元，為被告丁○○受雇把風之薪資，此據其供認在卷（本院易字卷第332頁），自屬其犯罪所得，應依同法第38條之1第1項規定宣告沒收。
2、扣案之現金15,000元、37,700元，分別為被告己○○、卯○○所有，為警在其身上所查獲（偵卷第29、65頁），各係供渠等犯本案賭博犯罪所用或預備之賭資，爰依刑法第38條第2項之規定，分別於被告己○○、卯○○所犯罪名項下宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○、丑○○、子○○、辛○○（下稱被告壬○○等4人）於事實欄所示時、地，亦有以上開事實欄所示方式賭博財物，因認被告壬○○等4人亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判決意旨參照）。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院29年度上字第3105號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告壬○○等4人涉犯賭博罪嫌，無非係以同案被告丁○○於警詢時之陳述及扣案物品為其主要論據。訊據被告壬○○等4人均堅詞否認有何賭博之犯行，辯稱：其等均係在現場觀看，並未有押注賭博之行為等語。
四、經查：
（一）證人即同案被告丁○○於警詢時雖一度證稱：其印象中遭查獲之人均有下注參與賭博等語（偵字第35214號卷第18頁）；然其於本院審理時則證稱：其係受僱負責把風工作，要注意有無員警到場，其沒有注意到何人在賭博、並未見被告壬○○等4人在場押注之情事等語（本院易字卷第330至331頁）。而依本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，亦見證人丁○○確實到處走動、張望以行把風之責無訛（本院易字卷第312、314、317、319頁），則證人丁○○於本院審理時證稱其因擔任把風工作遂未能注意被告壬○○等4人有無賭博情事等詞，即難認虛妄。再到場查緝之員警 湯哲偉 、 甘仁龍 亦均於本院審理時證稱：其在現場並未注意或親眼目睹現場有何被告實際參與賭博犯行等語（本院易字卷第322至323、326頁），同未能指明被告壬○○等4人有何參與押注賭博之行為。
（二）次經本院勘驗員警現場蒐證錄影光碟結果，於長達約40分鐘之錄影蒐證過程中，亦僅見被告壬○○等4人各有在場觀看、與他人交談抑或走動之行為，均未見其等有何出資下注賭博或與他人朋分賭金之行為，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院易字卷第312至319頁），是亦乏證據可認被告壬○○等4人確有賭博之客觀行為。
（三）綜上所述，公訴人所舉之證據，既未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告壬○○等4人確有參與賭博之犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，就被告壬○○等4人涉嫌賭博罪嫌部分，自均應為其等無罪之認定，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官辰○○提起公訴，檢察官吳子新、李芷琪到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第四庭法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王若安中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，新併科3千元以下罰金。
【附表】┌──┬─────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────┼──────┤│1│象棋│壹副│├──┼─────┼──────┤│2│無線電│壹支│├──┼─────┼──────┤│3│限注板│玖個│├──┼─────┼──────┤│4│薪資│新臺幣參仟元│└──┴─────┴──────┘