裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第771號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第771號上訴人即被告 陶建允 選任辯護人 葉兆中 律師
陳彥佐 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第353號， 中華民國 110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第1087號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陶建允因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
扣案如附表編號1至11所示之物均沒收。
事實
一、陶建允明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自民國109年6月11日起，在新北市○○區○○街00號6樓住處內，用衛生紙將大麻種子1顆沾水後包起，待其發芽後，再將之轉置於盆栽內，並架設定時器及燈具控制植物生長之燈光使用，運用肥料、培養液及水分提供大麻生長養分使用，以栽種大麻植株，迨大麻植株成長後，再以接枝方法培育另株大麻幼株。嗣警於109年12月15日下午2時25分許，持搜索票至陶建允上開住處執行搜索，當場扣得如附表編號1至11所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：依被告陶建允及其辯護人上訴書狀所載及本院審判中所述，主要係爭執本案犯行究屬既遂或未遂，已涉及犯罪事實之認定，應寬認被告係對原判決全部提起上訴，故本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均未爭執本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、前揭事實，除爭執既、未遂外（此部分詳如後述），業據被告於警詢、偵查、原審及本院審判中均坦承不諱（見偵字卷第13至21、132至135頁，原審卷二第27至32、95頁，本院卷第114、118、176頁），並有原審法院109年聲搜字第1470號搜索票、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第35至43頁）、扣案物品照片（見偵字卷第55至89頁）、與暱稱「＠scfwmy」之對話紀錄擷圖（見偵字卷第91頁）、於網路蝦皮購買帳號「toddtao」之購物紀錄（見偵字卷第93至97頁）等在卷可稽，復有扣案如附表編號1至11所示之物可證；又扣案之大麻殘葉1包，被告於原審審理時供稱：大麻殘葉是種植後該株大麻之落葉，無法食用，想說要處理該盆大麻後將之丟棄等語（見原審卷二第95頁），而該大麻殘葉經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果為「送驗煙草檢品1包經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分」，此有法務部調查局濫用藥物實驗室110年2月26日調科壹字第11023001280號鑑定書存卷供參（見偵字卷第159頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。再者，被告為本案意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，係意在供自己施用乙節，業經被告於警詢及原審審判中供承明確（見偵字卷第19頁，原審卷二第29、95頁），且遍觀全卷，尚無證據證明被告係為販賣或轉讓與他人或其他非供自己施用之目的而為本案犯行，則依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，應認被告係因供自己施用而為本案犯行。
二、本案犯行屬既遂或未遂部分：至被告及辯護人辯稱：被告僅種植無法用以製造毒品之大麻雄株，大麻雄株之四氫大麻酚含量極少，實務上亦無人吸食大麻雄株，縱使被告所種植之大麻雄株已經出苗，亦無法製造毒品，故本案應以未遂犯論等語。然按栽種大麻罪之「栽種」，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等具體行為，而以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種後已出苗者，無待乎大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，惟所播種之大麻種子尚未出苗者，則應論以栽種未遂（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。查被告栽種之大麻既已出苗，有扣押物品照片可稽，則依前揭說明，無論被告種植之大麻是否開花，其本案犯行已屬既遂。復經原審函詢法務部調查局關於大麻植株之雌雄、開花與否及四氫大麻酚之含量多寡等之結果，該局函覆：「⑴大麻花及葉均含大麻活性成分，因此均可供毒品使用。⑵大麻植株有雄株及雌株之別，雄株不開花，只結花萼。⑶大麻植株無論係雄株抑或雌株，均屬第二級第24項毒品，與其中之四氫大麻酚及其他大麻活性成分含量無關。」等語，有該局110年5月19日調科壹字第11003210760號函在卷可參（見原審卷一第51頁）；又「大麻係由麻科植物CannabisSativa或其變種之葉製備而得，主要成分為四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol,THC），富含於葉尖所分泌之樹脂及雌花頂端，屬於中樞神經迷幻劑…」等情，亦有行政院衛生署藥物濫用防制宣導教材在卷可憑（見原審卷二第33至38頁），足認大麻製品無論係雄、雌株，均為毒品危害防制條例規範之第二級毒品，且本件被告所種植之大麻經採集其落葉送驗結果，確驗出第二級毒品大麻成分。而本院再依被告及辯護人之聲請，函詢法務部調查局「相同重量之雄株大麻葉及大麻花之四氫大麻酚含量各為多少，以及現行實務上是否有以雄株大麻葉製造毒品之案例」，該局函覆：大麻植株可分雌雄株，均含活性成分四氫大麻酚（註：雌株之四氫大麻酚成分高於雄株），無論雌雄株均屬第二級第24項毒品大麻等語，有該局111年3月17日調科壹字第11100110160號函在卷可稽（見本院卷第109頁），可知縱如被告及辯護人所稱本件被告係栽種大麻雄株，又雌株之四氫大麻酚成分高於雄株，惟大麻雄株同樣含活性成分四氫大麻酚，且其製品仍屬第二級毒品，是被告及辯護人以大麻雄株無法製造毒品等為辯，指稱本案應以未遂犯論云云，本院尚難憑採。至辯護人於本院審理時陳稱有無可能做其他鑑定云云，惟本院認本案事證已明，應無再為調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告係因供自己施用而為本案犯行，已如前述。又被告播種大麻種子1顆，嗣出苗成株及插枝之數量不多，栽種期間亦僅約6個月，時間尚短，且始終由其本人培育照看，並未假手他人或流入市面，與大規模栽種以圖牟利之情形相較，本案對社會造成之危害不大，犯罪情節要屬輕微。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第12條依司法院釋字第790號解釋意旨，於111年5月4日修正公布，同年月6日施行。
修正前該條第2項規定「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，而修正後該條增訂第3項（原第3項移列為第4項）規定「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」。經比較新、舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用被告行為後即修正後之現行規定論處。是核被告所為，係犯修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項因供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪（起訴意旨誤引修正前毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，因起訴之社會基本事實同一，且本院已踐行告知義務，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條）。其持有大麻種子之低度行為，為因供自己施用而意圖供製造毒品之用栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。至被告供稱其僅裁種偵字卷第165頁該株大麻，而偵字卷第167頁該株則為插枝等語，應係在密接之時、空下接續種植，各舉動間之獨立性極為薄弱，顯係基於單一犯意而為之，僅構成實質上一罪之接續犯。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以108年度簡字第2685號判決判處有期徒刑2月確定，並於109年3月17日易科罰金執行完畢，此有該前案判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；並考量被告前案所犯為施用第二級毒品罪，其不僅未能記取前案科刑之教訓而心生警惕、遠離毒品，竟於前案執行完畢後不到3個月，即為供己施用毒品而再犯本案之罪，衡酌上開前案與本案之犯罪類型、態樣、手段、所危害法益及犯罪時間，再斟酌被告前後犯罪所反映之人格特性，暨權衡各罪之規範目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，堪認其有漠視法紀之惡性，對刑罰之反應力較為薄弱，而有加重其刑之必要，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原判決之理由）。是被告及辯護人所辯稱：如以累犯加重其刑，將導致罪刑不相當，無法達到立法目的云云，委無足採。
四、本件既已認定該當「因供自己施用」、「情節輕微」等情，且修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項已將相關法定刑大幅降低為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」如前，則縱經依累犯規定加重其刑，仍難認本案犯罪情狀有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。
肆、撤銷原判決之理由原審認被告犯行事證明確，爰為有罪科刑判決，固非無見；惟原判決既未及適用修正後之現行毒品危害防制條例第12條第3項規定論處，即有未洽。被告上訴意旨略以：本案被告如以累犯加重將導致罪刑不相當，無法達到其立法目的；且原判決未審酌被告僅種植無法用以製造毒品之大麻雄株，即逕認為已達到既遂程度，其適用法律顯有違誤，大麻雄株之四氫大麻酚含量極少，實務上亦無人吸食大麻雄株，縱使被告所種植之大麻雄株已經出苗，亦無法製造毒品，故本案應以未遂犯論等語，雖均無理由（詳見前述說明），然原判決既有上開未洽之處，仍無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，因一時好奇栽種大麻，意圖製造毒品供己施用，實屬不該，惟始終坦承犯行（僅爭執既、未遂），犯後態度尚佳，且所栽種之大麻數量不多，栽種時間亦短，復未曾交付他人或流入市面，所生危害尚屬輕微，兼衡其素行（不含上開構成累犯加重事由之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段，暨自陳大專畢業之智識程度、在經營中古車行、家裡有媽媽、太太及剛出生的小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、沒收部分：㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未
經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案如附表編號1所示之大麻植株2盆，屬供被告製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又扣案如附表編號2所示被告剪除之大麻殘葉1包，雖經檢出第二級毒品大麻成分，但尚未經加工製造成易於施用之製品，應僅係製造大麻之原料，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3至11所示物品，均係供被告本案栽種大麻所
用之物，此據被告於原審審理時供述在卷（見原審卷二第28至29頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收。
㈢至扣案如附表編號12至15所示物品，卷內尚無證據證明與本案有何關涉，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官王耀興法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國111年6月2日附錄本案論罪科刑法條：
修正後之現行毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名單位數量備註1大麻植株盆22大麻殘葉包1經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，淨重65.53公克（驗餘淨重65.34公克，空包裝重15.14克）。3培養液瓶64二氧化碳發生器組15PH筆支26水質PPM檢測器支17肥料包18剪刀支19注射針筒支210電子磅秤臺111濕/溫度計臺112捲煙器組1與本案無關13除濕機臺1與本案無關14吸食器組4與本案無關15研磨器組2與本案無關