裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3110號刑事判決
裁判日期：民國96年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3110號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5829號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前於民國90年間，因施用毒品案件，經依本院90年度毒聲字第3921號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，先後經依本院90年度毒聲字第4727號裁定令入戒治處所施以強制戒治、本院91年度毒聲字第235號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於91年7月21日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第705號不起訴處分確定。詎仍未思戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第一級、二級毒品之犯意，於95年6月15日2時30分許分別回溯24小時之某時（不含為警強制力拘束期間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。
嗣於同年6月15日2時30分許，在高雄市○○區○○路○號之「中正大飯店」櫃檯旁為警查獲，並當場扣得由同行友人 許芳禎 （另案偵辦）所有，與乙○○施用第一、二級毒品無涉之甲基安非他命4包、玻璃吸食器1個，經警採其尿液送驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、查卷附高雄市立凱旋醫院95年6月20日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份，係上開鑑定機關接受員警囑託於審判外所為檢驗鑑定，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合，惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該院專業人員就扣案之被告尿液是否具有第一、二級毒品成分所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名或蓋章出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，經儀器檢測、判斷後始行製作，可信度甚高。又卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設中和紀念醫院）95年12月22日高醫附密字第0950004265號函及法務部法醫研究所95年11月30日法醫毒字第0950005208號、95年12月27日法醫毒字第0950005497號函、行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函，性質上係上開機構於個案情形下依司法機關之函請始出具之意見，亦非例常業務過程中必然製作之文書，然上開機構分別係專業醫學機構及專業毒物學之機構，其機構人員具有相關領域之專業能力，其所為意見係根基於各該領域之專業知識而來，有客觀之科學基礎可供檢驗，且司法機關隨時可以傳喚其他相關專家以鑑定證人身分到庭為詳細分析立證，接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，是該專業意見之可信度甚高。是上開函文均屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。
三、卷附高醫附設中和紀念醫院95年6月20日診字第95062013
9號及95年7月4日診字第950704159號診斷證明書、95年11月7日高醫附秘字第0950003720號函，高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）95年10月02日診字第0951002075號診斷證明書、95年10月26日高醫港秘字第0950001652號函文，國軍高雄總醫院95年10月26日醫慈字第0950004281號函，性質上係為特定案例所出具之診斷證明或依本院函請所為就醫歷史之回覆，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第
159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開文書之內容，係就被告之病情確經該院專業醫師診療、及病名、服用藥物等節為證明，係根據具有醫療專業之醫、護人員所為病歷資料而製作，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定所製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第70條規定保存之病歷與之相互核對，若有錯誤，甚易發現並糾正而可查證。是上開診斷證明書及函文之可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，應有證據能力。
四、卷附保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證對照表，雖亦為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因被告乙○○及檢察官於本院審判程序同意採為證據，本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第
159條之5第2項之規定，均得為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認其上開時、地為警查獲及採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊於95年5月1日在台灣高雄第二監獄服刑期間因罹患肝硬化末期併腹膜炎、肝昏迷、肝衰竭、B型及C型肝炎、高膽紅素血症等，出現病危情形，而保外就醫，並陸續於高醫附設中和紀念醫院、國軍高雄總醫院、小港醫院就診，此間需注射麻醉劑及服用大量抗生素預防感染，及服用醫院開立之藥物，因而驗尿才會出現毒品反應，伊自罹重病後未再施用毒品云云。經查：
㈠被告於95年6月15日為警所採集之尿液，送請凱旋醫院分別
以「酵素免疫分析法」（EIA）初步篩檢，及以「氣相層析質譜法」（GC/MS）確認鑑定，均檢出被告尿液中確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有該醫院95年6月20日報告編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證對照表各
1紙可參。而按若以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此亦有行政院管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋明確。本件被告尿液係警方經其同意採集，並於被告面前封緘按印，既無證據證明有何人為因素導致「氣相層析質譜儀法」（GC/MS）檢驗結果有誤，足認被告為警採集之尿液中確實含有施用海洛因、甲基安非他命所產生之代謝物無疑。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查，被告於上開時地為警查獲前，係
因B、C型肝炎相關性肝硬化合併代償不全及自發性細菌性腹膜炎、低血鉀症至國軍高雄總醫院就診，經該院給予Flumarin、VitK、CMT、B-complex、15%KCL、Duphalac、Tait
aⅡ等藥物治療，嗣於95年5月2日轉至高醫附設中和紀念醫院就診，於95年5月間至95年6月15日止，經該院開立抗生素（治療腹膜炎）、利尿劑（治療腹水）及支鏈氨基酸（治療肝昏迷），並於上開採尿時間過後之95年8月24日始至小港醫院就診等情，有高醫附設中和紀念醫院95年6月20日診字第950620139號及95年7月4日診字第950704159號診斷證明書、95年11月7日高醫附秘字第0950003720號函、小港醫院95年10月26日高醫港秘字第0950001652號函文，國軍高雄總醫院95年10月26日醫慈字第0950004281號函各1紙在卷可稽。又上開被告於為警採尿前所服用之藥物，經本院依職權函詢法務部法醫研究所毒物專責組、高醫附設中和紀念醫院之結果，亦據上開各該專業機構出具意見表示：「...經查藥物Flumarin為抗生素、VitK為抗凝血劑、Duphalac為軟便劑、B-Complex為B群維他命、C.M.T為制酸劑、Ta
itaⅡ為水份及電解質補充液、KCL為補充鉀離子，主要成分均不含甲基安非他命及嗎啡成分，若經人體服用代謝作用後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有甲基安非他命及嗎啡陽性反應」、「來文所示利尿劑及支鏈氨基酸藥物，主要成分均不含甲基安非他命及嗎啡成分，若經人體服用代謝作用後，其尿液以氣相層析質譜儀分析法檢驗，應不會有甲基安非他命及嗎啡陽性反應」、「依病歷記載， 黃君 （即被告）因腹水開立二種利尿劑Lasix及Aldactone，另因肝昏迷處方Aminopoly-H（一種含支鏈氨基酸的點滴），兩者皆不會於尿中驗出甲基安非他命及嗎啡反應」，此有法務部法醫研究所95年11月30日法醫毒字第0950005208號、95年12月27日法醫毒字第0950005497號函、高醫附設中和紀念醫院95年12月22日高醫附密字第0950004265號函文在卷足憑，是被告所辯係因服用藥物關係尿液中始檢驗出嗎啡、甲基安非他命反應云云，要屬卸責之詞，無可採信。
㈢綜上，足認被告於前揭時地為警採取尿液前回溯24小時內之
某時，在不詳地點，確曾施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛，本件被告犯行堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告前於90年間，因施用毒品案件，經依本院90年度毒聲字第3921號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，先後經依本院90年度毒聲字第4727號裁定令入戒治處所施以強制戒治、本院91年度毒聲字第235號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於91年7月21日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第705號不起訴處分確定，有該署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表、上揭本院刑事裁定、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書等各1份在卷可參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院就被告本件施用毒品犯行，自得依法論罪科刑。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5月23日所為之95年度第8次刑庭會議決議可資參照。而按刑法第51條關於數罪併罰之規定於95年7月1日修正施行，就同條第2款增訂罰金與死刑併予執行，第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，仍應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者亦同（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點參照）。是以被告上開施用毒品之犯行均在現行刑法施行前，仍應比較新舊法，適用最有利於行為人之法律。而審諸上揭之規定，現行刑法就多數有期徒刑定其應執行之刑之最高度刑，由20年提高為30年，並未較有利於被告，是以本件數罪併罰部分，依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，較有利被告。綜上，本件依比較新舊法之結果，認現行刑法之規定並未較有利於被告，故應依被告行為時法即修正前刑法作為本件論罪科刑之依據。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
1級毒品，甲基安非他命係同條項第2款所稱之第2級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其持有第1、2級毒品後進而施用，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，竟不知戒惕，再次施用第一、二級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其顯無戒斷之決心，且於犯後猶否認犯行，態度不佳，惟念被告目前患有肝硬化等重症，業如前述，及考量其施用毒品為戕害自身健康之行為、其施用次數、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官郭宜芳法官黃苙荌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年2月16日
書記官郭育秀附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。