裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2977號刑事判決
裁判日期：民國93年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二九七七號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人徐揆智律師
陳怡如 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十三年度易字第五六八號，中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度毒偵緝字第一二三號、第一二四號、九十二年度毒偵字第九八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前曾二次因施用毒品案件，經觀察、勒戒後、均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣士林地方法院以八十七年度易字第一二四六號判決免刑確定及臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第三五號、九十年度毒偵字第四三四號不起訴處分確定（最後一次勒戒出所日期為九十年三月五日）。詎其仍未戒除施用毒品之惡習，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十一年八月下旬起至九十二年九月十七日止，連續於其位於臺北縣汐止市○○○路○○○號五樓住處或桃○○○鎮○○路○段○○號紅蟳汽車旅館內，以玻璃球燒烤方式吸食安非他命約十次。此外，並於九十二年九月十六日晚間八時許，在臺北市民生社區以新臺幣壹萬元代價向綽號「阿輝」男子購買如附表編號三Ａ所示第一級毒品海洛因，並非法持有。嗣於如附表各編號所示時、地為警查獲，並扣得各編號所示之物，並採驗其尿液送驗，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉及臺北縣政府警察局汐止分局、臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。臺灣士林地方法院於準備程序進行中，被告乙○○就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭事實業據被告乙○○於原審審理（原審卷第二十五頁至第三十頁）及本院審理時均坦承不諱，而被告先後經警查獲採尿送驗結果，均呈安非他命陽性反應等情，並分別有明生生物科技醫藥股份有限公司九十二年十一月七日檢驗報告書（見九十二年毒偵字第九八八號卷第八十三頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司九十一年十二月二日濫用藥物尿液檢驗報告（見九十二年毒偵字第二四四號卷第十三頁）、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十二年五月二日（九二）宇鑑字第０五九二二號鑑驗通知書（九十一年毒偵字第一二二九號卷第二十七頁）附卷可稽。
又各次查獲為被告所有之如附表編號一、三所示粉末，經送鑑定均係安非他命或海洛因成分之毒品，亦有前開國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局九十二年刑鑑字第０九二０一九０四七九號鑑驗通知書（見九十二年毒偵字第九八八號第九十一頁）、法務部調查局九十三年四月十六日調科字第０四０００三四八七號鑑定通知書（九十二年毒偵字第九八八號卷第一二三頁）附卷可稽，復有扣案如附表編號三Ｂ被告所有之扣案物可資佐證。是被告自白連續施用第二級毒品安非他命，核與事實相符，自可採信，前開犯罪事實應可認定。又被告有如事實欄所示毒品前科，經二次觀察、勒戒後，分別經法院判決免刑及檢察官不起訴處分，最後一次勒戒出所日為九十年三月五日，有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑，是被告本次係於觀察勒戒處分執行完畢後五年內再犯，且為三犯，亦可認定。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例全文於九十二年六月六月修正，經總統於九十二年七月九日公布，同條例第三十六條並訂於公佈後六個月即九十三年一月九日施行。而於修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，且審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，惟倘依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，同條例第三十五條第一項第三款、第二項定有明文。而修正前後之毒品危害防制條例第十條、第十一條之條文對於施用第二級毒品罪、持有第一級毒品之法定刑均相同，修正後之規定，對於被告並無不利。至修正前毒品危害防制條例第二十三條第二項後段規定，三犯施用毒品罪者，本應依法追訴處罰，而修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定僅以觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官即應依法追訴或裁定交付審理，不再區分是否係經強制戒治後五年內再犯或三犯，就施用毒品罪之訴追條件而言，規定似較修正前為嚴，然本件被告乙○○乃係前經觀察、勒戒及強制戒治後，三犯毒品危害防制條例之施用毒品罪，無論以修正前後之規定，本均應追訴處罰，是修正後之規定，顯然並無不利於被告，自應適用修正後之規定追訴處罰。核被告乙○○所為係犯修正後毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告施用第二級毒品安非他命前後之持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用安非他命之犯行，時間密接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以連續施用第二級毒品一罪，並加重其刑。
三、原審援引修正後毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第五十六條，並審酌施用毒品雖屬個人自殘行為，然考量被告經二次觀察、勒戒後仍再次施用第二級毒品安非他命，顯缺乏法治觀念，且自制能力甚差，易受外界影響，惟其犯罪後坦承犯行，態度良好及其犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，就連續施用第二級毒品安非他命部分量處有期徒刑十月。至於扣案如附表編號一、三Ａ，係本件查獲供被告施用之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。而扣案如附表編號三Ｂ所示之物，均為被告所有供其盛裝、勺舀、施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴，以原審判決就其連續施用第二級毒品安非他命之量刑太重，指摘原判決不當，惟查：量刑事項係屬於法院之職權，經本院再三斟酌，仍認原審判決就被告連續施用第二級毒品安非他命之量刑，並無違罪刑相當原則，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
貳、上訴不合法部分：
一、檢察官上訴意旨略以：
㈠、本件檢察官起訴書中被告犯罪事實適用法條一欄，雖未就自被告租屋處扣得被告持有之第二級毒品大麻部分之犯罪事實之涉犯法律部分加以論述，然就犯罪事實欄（三）已記載：「‧‧‧並『扣得其所持有』之第一級毒品‧‧‧『大麻』二小包驗餘淨重一點八七公克空包裝重零點九四公克）、‧‧‧」，已明確載明被告「持有」大麻之犯罪事實，何來未經檢察官起訴？況本件就起訴疏漏引法條部分，本署已於公訴蒞庭時已當庭補充更正起訴法條並訊明被告此部分之犯罪事實，其持有大麻供作自己施用，有明確之施用時、地，其於犯罪事實（三）經搜索後所採尿液，經送檢驗尿液是否含有第一級毒品（嗎啡）及第二級毒品（安非他命）之陽性反應，並無鑑驗是否含有大麻之反應，有本署九十二年毒偵字第九八八號卷附本署檢察官辦案進行單及此次所採被告尿液濫用藥物檢體檢驗報告，可知檢驗項目中並未檢驗被告之尿液是否含有大麻陽性反應，惟此部分雖無尿液中所含成分佐證，然有扣案之毒品煙草二包，經法務部調查局鑑驗結果均含有大麻成分，有法務部調查局於九十三年四月十四日出具之調科第000000000號鑑定通知書可證，衡此其自白有施用第二級毒品大麻之事實，有扣案之大麻可資為補證之佐證，應堪採信。且遍查全卷，被告數次被查獲所採尿液僅有就犯罪事實（二）部分之尿液，是否含有大麻成分檢驗，有本署九十二年毒偵字第二四四號卷第四十五頁可考。至於被告所涉犯罪事實（一）之部分，既未扣得第二級毒品大麻，被告又未自白其犯行，其尿液自無特別針對是否含有大麻成分鑑驗，而犯罪事實（三）之部分，被告尿液就是否含有大麻並未鑑定，已如前述，是原判決認定事實所憑證據顯有違誤之處，更何況縱原判決就被告施用第二級毒品大麻之高度行為，以無尿液鑑定而無法認定，然被告持有大麻之低度行為，既有被告自白，復有毒品鑑定通知書佐證，何以無從認定犯罪？再者起訴書犯罪事實（三）被告係同時被查扣第一級毒品及第二級毒品（安非他命及大麻），是被告果同時持有前揭毒品，自屬一行為同時觸犯持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻罪嫌（原審均未論），屬裁判上一罪，原審自應予審酌而未加審酌。
㈡、本件被告自本署緝獲偵訊迄至原審審理時，被告始終供 陳伊 持有毒品係以香菸點燃海洛因方式施用，復參酌本件扣案之毒品，確實含有海洛因之成分，其所採尿液或因施用之際量不多，或因個人體質之尿液排放未鑑驗出含有第一級毒品之成分，是否僅以尿液中未驗出一級毒品嗎啡之陽性反應即遽推論被告之自白不值採信？更何況被告若無施用毒品，在尿液中無此毒品反應時，伊何以願意供述刑度更重之施用行為？原判決認事用法有重大違誤，並誤解何以自白需補強證據之立法意旨，爰依法提起上訴。
二、就被告被訴非法持有大麻部分
㈠、按「犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準」，最高法院九十三年度台上字第一一九二號判決採同一見解。次按「刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。」最高法院九十二年度台上字第二一二四號判決採同一見解。經查：本件檢察官起訴書「證據併所犯法條」一欄，雖未就本案自被告租屋處扣得被告「持有之第二級毒品大麻」部分法條予以論述，惟查起訴書「犯罪事實欄（三）」已記載：「‧‧‧並『扣得其所持有』之第一級毒品‧‧‧『大麻』二小包驗餘淨重一點八七公克空包裝重零點九四公克）」，已明確載明被告「持有」大麻之犯罪事實，應認為「被告非法持有第二級毒品大麻」業已起訴。
㈡、按「我國刑事審判制度係採彈劾主義，案件非經起訴，對法院未產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院固無審判之權利義務，但法院對合併起訴之數罪案件，係受一次性之多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補行審判，至於依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有所遺漏，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分即無從補行審判，而屬『已受請求之事項未予判決』之當然違法。」最高法院八十八年度台上字第一三八Ｏ號判決、六四Ｏ三號判決均採同一見解。經查：本件檢察官起訴書認為被告施用第二級毒品安非他命與非法持有第一級毒品海洛因二罪間，犯意各別，罪名亦殊，請分論併罰，有起訴書第四頁在卷可佐，原審到庭執行職務之檢察官於實行公訴論告時，亦陳稱：「其施用海洛因、安非他命、大麻等行為，犯意各別，請分論併罰。」（詳見原審卷第三十二頁倒數第二行），足徵原審法院對合併起訴之三罪案件，係受一次性之三個訴訟關係之拘束，對該裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補行審判，是以檢察官對原審漏未審判「非法持有大麻」部分，應請求原審補判。
㈢、況按「未經下級法院判決之案件不得向上級法院提起上訴，被告因誹謗等罪案，第一審僅就誹謗部分判決，對於誣告部分並未判決，且該兩部分並無牽連關係，上訴人對該兩部分一併聲明不服，原審對於未經判決之誣告上訴部分，不就程序上駁回，竟為實體上之判決，自屬違法。」最高法院四十年台上字第一一五號著有判例。經查：本件原判決並無任何隻字片語對被告「非法持有大麻」部分予以論斷，顯係未予判決，依前揭判例意旨，檢察官自不得對未經原審判決之部分即被告「非法持有大麻部分漏判部分」提起上訴，是檢察官就此部分之上訴，為不合法。
㈣、一審檢察官在原審論告主張被告犯有「非法施用第二級毒品大麻」，原審判決書第六頁謂：「本件被告多次為警查獲後經採尿送驗結果，尿液中均呈嗎啡及『大麻』陰性反應，此分別有前開各機關鑑定通知書附卷可稽，衡諸前揭說明，是本件縱使被告自白有施用毒品，然因客觀上並無足以補強其自白之事實內容為真之公認客觀尿檢報告存在，即無從認定被告確有前開公訴到庭檢察官所指之施用犯行。惟此部分本『未經檢察官起訴』，且無從認定成立犯罪，自與前開經起訴且論罪科刑部分無任何裁判上一罪關係可言，『本院自不必加以裁判』，併此敘明。』原判決理由載明「本院自不必加以裁判」，並非謂「不另為無罪之諭知」（最高法院八十九年度台上字第二八九三號、第二六八二號判決採同一見解），足徵原審對「被告非法施用第二級毒品大麻」部分，並無裁判，既未經原審法院判決之案件，檢察官自不得提起上訴，是以檢察官針對原審就「被告非法施用第二級毒品大麻部分」，提起上訴，亦不合法。
三、就被告非法施用第一級毒品海洛因部分
㈠、檢察官起訴書起訴被告「非法持有第一級毒品海洛因」，一審到庭執行職務之公訴檢察官實行公訴論告時稱：「被告自白施用第一級毒品海洛因，所以我們更正起訴書之內容為『施用海洛因』，原審判決書第六頁謂：「本件被告多次為警查獲後經採尿送驗結果，尿液中均呈『嗎啡』及大麻陰性反應，此分別有前開各機關鑑定通知書附卷可稽，衡諸前揭說明，是本件縱使被告自白有施用毒品，然因客觀上並無足以補強其自白之事實內容為真之公認客觀尿檢報告存在，即無從認定被告確有前開公訴到庭檢察官所指之施用犯行。惟此部分本『未經檢察官起訴』，且無從認定成立犯罪，自與前開經起訴且論罪科刑部分無任何裁判上一罪關係可言，『本院自不必加以裁判』，併此敘明。』原判決理由載明「本院自不必加以裁判」，並非謂「不另為無罪之諭知」，足徵原審對「被告非法施用第一級毒品海洛因」部分，並無裁判，既未經原審法院判決之案件，檢察官自不得提起上訴，是以檢察官針對原審就「被告非法施用第一級毒品海洛因部分」，提起上訴，亦不合法。
㈡、按「裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。」最高法院七十六年台上字第二二Ｏ二號著有判例。非法持有第一級毒品海洛因部分（輕罪）與非法施用第一級海洛因部分（重罪），有高低度之吸收犯關係，為實質上一罪，對其中一部分犯罪上訴，依審判不可分原則，法院對其他部分亦應合一審判，但以上訴部分之「上訴合法」為前提，如上訴部分係不合法，法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於未上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件檢察官未就原審對「被告非法持有第一級毒品海洛因部分」提起上訴，僅就原審未對「被告非法施用第一級毒品海洛因」予以裁判提起上訴，此上訴部分為不合法之上訴，已如前述，本院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於未上訴「非法持有第一級毒品海洛因」部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，是以檢察官上訴意旨指摘原判決稱：「被查扣第一級毒品及第二級毒品（安非他命及大麻），是被告果同時持有前揭毒品，自屬一行為同時觸犯持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻罪嫌（原審均未論），屬裁判上一罪，原審自應予審酌而未加審酌。」亦無理由，應予駁回。
參、函送併辦部分
一、臺灣士林地方法院檢察署九十三年十月二十七日甲○秦九十三毒偵一一五五字第三一四三九函，請求就該署九十三年度毒偵緝字第一二三號、第一二四號、毒偵字第九八八號被告 蔡松坡 違反毒品危害防制條例案件，合一審判。
二、經查：被告被起訴非法連續施用第二級毒品安非他命之最後一次施用時間是「九十二年九月十七日」，與前揭移送併案合一審判部分之犯罪時間「九十三年五月二十一日」，前後時間相距八個月，且被告於本案準備程序自陳：「前案被移送觀察、勒戒後，即決心不再施用毒品」（本院卷第四十四頁），二審到庭執行職務之檢察官亦稱：「被告親自跟法官報告已決心要戒掉，九十三年五月二十九日如果又施用，那是毒癮又發作，不能併辦。」（本院卷第四十五頁），足徵本件起訴被告連續施用第二級毒品安非他命部分與移送併辦部分，前後二者並無概括之犯意至明，既無連續犯裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院自無從合一審判，應退回檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十六日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
除施用第一級毒品海洛因部分檢察官得上訴外，其餘部分檢察官、被告均不得上訴。
施用第一級毒品海洛因部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳明琴中華民國九十三年十二月十六日附表：
┌──┬───────────┬───────────┬─────────────┐│編號│查獲時間│查獲地點│扣案物品│├──┼───────────┼───────────┼─────────────┤│一│九十一年九月二日凌晨一│桃園縣○○鎮○○路○段│第二級毒品安非他命參小包（│││時二分許│八十八號紅蟳汽車旅館三│驗餘淨重壹拾參點貳參 陸伍公 ││││號房內│克）。│├──┼───────────┼───────────┼─────────────┤│二│九十一年十一月二十二日│臺北縣汐止市○○○路一││││十二時許│二四號五樓││├──┼───────────┼───────────┼─┬───────────┤│三│九十二年九月十七日十時│臺北縣汐止市○○○路一││第一級毒品海洛因壹小包│││許│九九號三樓之四住處│Ａ│（驗餘淨重零點肆捌公克││││││捌公克）、第二級毒品安││││││非他命伍小包（共驗餘淨││││││重貳貳點參玖公克）││││├─┼───────────┤││││Ｂ│吸食器壹組、分裝湯匙貳││││││支、塑膠分裝袋壹包。│└──┴───────────┴───────────┴─┴───────────┘