裁判字號：最高法院109年台上字第5349號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第5349號上訴人 謝美惠 選任辯護人 周信亨 律師上訴人 林坤建 選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月19日第二審更審判決（109年度重上更二字第24號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第86
73、8684號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝美惠、林坤建有如其事實欄一之（一）所記載，於民國102年1月22日共同販賣含有第三級毒品「對-氯安非他命」成分之液體（下稱神仙水）8瓶及愷他命2小包（約7公克）與 陳樂彼 之犯行，另林坤建有如其事實欄一之（二）所記載，於102年1月26日與謝美惠共同販賣第二級毒品MDMA2包及第三級毒品愷他命
1包與陳樂彼之犯行（謝美惠此部分犯行業經判刑確定），因而維持第一審就謝美惠所犯如其事實欄一之（一）所載部分，論以共同販賣第三級毒品罪，並依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑6年；另就林坤建所犯如其事實欄一之（一）所載部分論以共同販賣第三級毒品罪，就其所犯如其事實欄一之（二）所載部分，依想像競合犯關係從一重論以共同販賣第二級毒品罪，依序量處有期徒刑5年6月及有期徒刑
7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑9年，暨分別諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人等在第二審關於此部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，對於上訴人等所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨：
(一)謝美惠上訴意旨略以：原判決採用卷附伊與陳樂彼以手機通訊軟體「What'sApp」談話之電子文字檔，作為伊犯罪之證據之一。惟伊於原審曾聲請就陳樂彼所提供與伊交談之「What'sApp」電子文字檔其中關於「該電子文字檔之建立時間」、「是否可能經他人修改」，以及「部分對話時序異常之原因」等項目加以鑑定，以釐清該通訊軟體電子文字檔之真實性。原判決雖以原法院上訴審已囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就本件扣案謝美惠手機內通訊軟體「What'sApp」電子文字檔進行數位鑑識為由，而拒絕伊之聲請，然原法院上訴審囑託刑事警察局鑑定上述電子文字檔之項目（數位鑑識），與伊聲請鑑定之項目內容顯有不同，原審遽以上述理由拒絕伊上開鑑定之聲請，殊有不當云云。
(二)林坤建上訴意旨略以：
1.本件緣於陳樂彼與 陳建翰 向警方檢舉謝美惠販賣毒品後，謝美惠於警詢時為將責任推給伊，乃不實指證伊有販賣毒品之事實。惟其嗣於偵查中已改稱：林坤建並未販賣毒品等語，而為有利於伊之證述。而陳樂彼於警詢及偵查中均證稱：其接洽交易毒品之對象為謝美惠，與謝美惠係一手交錢一手交貨等語，並未提及伊有參與其事，核與謝美惠於警詢時所為不利於伊之證述迥然不同。伊於法院審理時曾多次要求與謝美惠對質，以釐清事實，惟謝美惠均拒絕陳述；而陳樂彼經法院多次傳喚均未到庭，致伊喪失對證人之對質詰問權，故謝美惠既未經伊對質詰問，其於警詢時所為不利於伊之證述，即不具有適法之證據能力，自不得採為伊犯罪之證據。原判決遽採謝美惠於警詢時所為不利於伊之證述，作為伊犯罪之證據，顯屬不當。
2.原判決認定伊與謝美惠共同意圖營利，由謝美惠於102年1月20日前與陳樂彼聯繫而達成販賣第三級毒品之合意等情，而為不利於伊之認定。惟謝美惠究於何時以何種方式與陳樂彼達成買賣合意？而在謝美惠與陳樂彼達成買賣毒品合意前，伊又如何與謝美惠達成共同販賣第三級毒品與陳樂彼之犯意聯絡？俱屬不明。且陳樂彼於警詢時並未提及伊有參與本件買賣毒品之洽商與實行，係因警方於102年4月10日在伊住處查獲愷他命及前述「神仙水」等毒品，經伊供稱上述查獲之毒品係陳樂彼所有，陳樂彼為推卸責任，始謊稱其與謝美惠交易毒品時，林坤建亦在場云云，而為不利於伊之陳述，但伊本係「LV」KTV酒店之幹部，陪同女友謝美惠在場，乃人之常情，自難以此認定伊有參與本件謝美惠與陳樂彼毒品交易犯行。又縱使陳樂彼102年1月22日之手機「What's
App」通訊中有「娃娃：要先匯藥錢過來、 小林 好準備」等語之內容，亦難據此推認該次販賣之毒品係由伊所備妥，並與謝美惠同往交付毒品與陳樂彼。原審未詳加調查釐清，僅以陳樂彼指稱其與謝美惠交易毒品時，林坤建亦在場云云，以及陳樂彼之手機「What'sApp」通訊中有謝美惠（暱稱「娃娃」）前揭談話內容，遽認伊係與謝美惠共同販賣毒品與陳樂彼，亦有可議。
3.依原判決引為證據之謝美惠與陳樂彼於102年1月26日凌晨
3時許確定交易毒品種類、金額及數量之手機通訊軟體「What'sApp」對話內容以觀，足認本次交易為該2人自行洽商成立，與伊無關。原判決卻憑空認定伊與謝美惠共同基於販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，於102年1月26日前某日時許，先由伊與陳樂彼先談妥以新臺幣（下同）3500元之價格販賣第二級毒品MDMA2包及第三級毒品愷他命1包後，即由伊備妥毒品，再由謝美惠交付毒品與陳樂彼等情，顯與卷內資料內容不符云云。
三、惟查：
(一)按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。此項被告對證人行使反對詰問權之訴訟上防禦權，應受程序保障。而該項防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：1、事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。2、未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成（歸責法則），例如證人逃亡或死亡、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）。3、被告雖不能行使詰問權，惟法院已踐行法定調查程序，給予被告充分辯明犯罪嫌疑之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。4、未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。而證人於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款所示情形時，其於警詢時之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。共同被告就與被告本人有關之待證事項，於法院審理時以「恐因陳述致自己受刑事處罰」為由拒絕證言，其事由雖非上開條文各款例示之情形。惟與前述不能於審判中陳述，致未能給予被告詰問機會者無殊，基於同一法理，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，如經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦得為證據。原判決對於陳樂彼於偵查中經具結之證言並無顯不可信之情形，且該證人因傳、拘無著而經通緝在案（其戶籍設於戶政事務所，見原法院上訴審卷三第105頁、更二審卷第249頁），因認陳樂彼於偵查中所為不利於林坤建之陳述，符合「詰問權之容許例外」而得採為證據；以及謝美惠於法院審理時，因恐陳述致自己受刑事處罰，而就林坤建被訴涉案部分拒絕證言，惟其警詢之陳述如何基於前述法理，經檢視符合上開規定而具有證據能力，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第4至7頁），經核於法無違。林坤建上訴意旨認原判決採用陳樂彼及謝美惠未經其對質詰問之證述，作為其論罪證據為不當云云，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之上訴第三審理由。
(二)當事人聲請調查之證據，以與待證事實具有重要關係，且有調查之必要並具備調查可能性者，法院始有調查之義務。若法院認為事實已臻明確，並無依當事人聲請調查之必要，而於判決理由內敘明何以無調查必要之理由者，當事人自不得指為違法而執為第三審上訴之適法理由。謝美惠向原審聲請就陳樂彼所提供與其交談之手機通訊軟體「What'sApp」電子文字檔其中關於「該電子文字檔之建立時間」、「是否可能經他人修改」，以及「部分對話時序異常之原因」等項目加以鑑定，以釐清該通訊軟體電子文字檔之真偽。原審雖認為並無鑑定之必要而未依其聲請囑託鑑定上述事項，然已於其判決理由中說明：依卷內資料顯示，本件卷附通訊軟體「What'sApp」電子文字檔係由報案人陳樂彼所提供，依其取得上述資料之過程，及其內所記錄之期間及對話內容，在客觀上並無刻意變造或片段擷取之狀況，且原法院上訴審曾調取扣案之謝美惠門號0000000000手機送請刑事警察局進行數位鑑識，二者相互比對結果已足資證明，陳樂彼所提出其與謝美惠傳訊之通訊軟體「What'sApp」電子文字檔對話內容，並無任何經刻意變造之狀況等旨甚詳（見原判決第7至8頁，第22頁）。是原審既認上述待證事實已臻明確，謝美惠聲請鑑定陳樂彼所提供之「What'sApp」電子文字檔，以究明該電子文字檔之真偽一節並無必要，並於其判決理由內說明何以其認為並無再予鑑定必要之理由，自難遽指原審有應調查之證據而未予調查之違法。謝美惠上訴意旨，徒憑己見，認為上述手機通訊軟體「What'sApp」電子文字檔仍有囑託鑑定之必要，而據以指摘原判決不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
(三)證據之取捨及證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背經驗、論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其事實欄一之（一）所載上訴人等共同販賣第三級毒品愷他命及前述「神仙水」部分：依憑上訴人等之部分供述（扣案三星廠牌手機1支為謝美惠所有；謝美惠於「What'sApp」軟體上之暱稱為「娃娃」、陳樂彼之暱稱為「物換星移不變守候的宿命」、陳建翰之暱稱為「凱文」等情）；陳樂彼於偵查中之證述（有關本件毒品交易之過程）、陳樂彼與謝美惠於102年1月22日之手機「What'sApp」對話內容（確定毒品交易內容、交易時、地，由林坤建備妥毒品）、陳樂彼與陳建翰同日手機App對話內容、扣案之白色細晶體及含黃色混濁液體經檢驗結果，分別含有第三級毒品愷他命及前述「神仙水」成分等證據資料，認定謝美惠與林坤建有其事實欄一之（一）所記載，共同販賣第三級毒品犯行。復說明：卷附上開手機通訊軟體對話內容「娃娃：小林（林坤建之綽號）好準備」之訊息，顯係謝美惠所發送。雖謝美惠在對話之初曾表示「要先匯藥錢過來」等語，但由其與陳樂彼嗣後即直接確認交易毒品種類及時間、地點等對話內容，可知謝美惠所稱「要先匯藥錢過來」一語，非無可能係因其一時記憶未精確，忘記陳樂彼先前已匯款9000元所致，尚不影響其等所洽談之事即為本件毒品買賣之認定。再以陳樂彼與謝美惠，以及陳樂彼與陳建翰之手機通訊軟體「What'sApp」對話內容參互以觀（見原判決第11、13頁），足以確認陳樂彼與謝美惠之手機通訊軟體「What'sApp」於102年1月22日對話內容，即係陳樂彼向上訴人等購買毒品之事無訛。另就原判決事實欄一之（二）所載林坤建與謝美惠共同販賣第二、三級毒品部分：原判決依憑陳樂彼於偵查中關於本次交易毒品過程之證述，以及謝美惠於警詢時所證稱：其係受其男友林坤建指示交付毒品與陳樂彼並收取款項等語，並參酌陳樂彼與謝美惠之手機通訊軟體「What's
App」對話內容，確定本件毒品交易內容為「兩包咖啡一條褲」即兩包MDMA及1 包愷 他命等證據資料，認定林坤建有其事實欄一之（二）所載，與謝美惠共同販賣第二、三級毒品犯行。並說明：經勘驗謝美惠102年4月11日警詢筆錄之製作情形及比對謝美惠於偵查中及原審之供述後，應以其於警詢時所述為可採。謝美惠與陳樂彼所述關於謝美惠交付毒品時，林坤建有無在場一節雖略有出入，惟其等就本件交易毒品之主要事實所述仍屬一致，上開輕微瑕疵尚不影響其2人證言之可信性。原判決並依陳建翰之證述、臺北市○○區○○○路○○○號5樓之5之使用情形、租賃契約、現場照片以及陳建翰與陳樂彼間以手機通訊軟體「What'sApp」對話情形，就謝美惠所辯其並未販賣毒品與陳樂彼，以及其手機內
102年1月22日及同年月26日之談話訊息非其所發送等節，以及林坤建否認有本件被訴2次與謝美惠共同販賣毒品犯行，暨扣案毒品非其與謝美惠所有云云，何以均不足以採信，亦依據卷內資料詳加指駁及說明（分見原判決第11至13、14至17、18至21頁所載），核其所為證據取捨之論斷，均與經驗、論理法則無違。林坤建上訴意旨所云，無非係對原判決已指駁論斷明白之事項，猶執其於原審之同一辯解及事實認定之枝節問題，任意指摘原判決不當，並非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴人等上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其
2人上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年12月17日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月23日