裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第918號刑事判決
裁判日期：民國109年02月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第918號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳振彰指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16748號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示改造槍枝壹枝沒收，未扣案如附表三所示隨身側背包壹個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國107年1月間，在臺灣地區某不詳地點，先後2次透過網際網路連上蝦皮購物網站，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳之賣家購得如附表一所示具殺傷力之由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及該賣家贈送之如附表二所示具殺傷力之非制式之子彈共5顆，暨以3,000元之代價向某真實姓名年籍不詳之另一賣家購得如附表一所示槍枝之彈匣1個，而自斯時持有之。嗣於107年6月8日下午3時許，在桃園市○○區○○○路○○○號前，經警在甲○○隨身側背包內查獲如附表
一、附表二所示槍枝及子彈，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據之情，因認以之為證據，核屬適當，故認均有證據能力。
二、至扣案如附表一、附表二所示槍枝、子彈暨其鑑定報告、函文之證據能力，被告甲○○於本院準備程序中辯稱：案發當天，我從7-11便利商店走出來，員警就隨意盤查我。當時我身邊還有朋友 林榮銓 ，因為我朋友臉長得比較像壞人，員警盤查我們的身份，之後說要看包包，警察覺得我很詭異，就摸我包包外面的輪廓，後來他們有把我的包包打開來看，我沒有同意他們可以看我的包包，而且自願受搜索同意書是到警局後才補簽的，搜索當下我沒有同意警察搜索，到了警局之後他們拿給我，我也只好簽等語；被告甲○○之辯護人則為其辯護稱：本件扣案槍枝、子彈，係員警違法搜索而得，應認無證據能力等語。經查：
（一）被告甲○○與友人林榮銓2人，於107年6月8日下午3時許，行經在桃園市○○區○○○路○○○號前，經4名員警攔停並查證其2人之身分，甲○○及林榮銓即提出身分證明文件並告知國民身分證號碼，嗣員警即要求林榮銓打開隨身背包供員警檢視，林榮銓遂從之，另員警亦要求被告甲○○打開其所有之隨身側背包供員警檢查，被告甲○○即立刻予以拒絕，然4名員警持續要求被告甲○○打開該側背包，或將側背包交與員警觸摸檢查，期間長達約10分鐘，被告甲○○終將該隨身側背包交付員警拍觸，經警摸得疑似鐵質握把之物品後，旋即壓制被告甲○○並打開該側背包，而自該側背包中取出而扣得如附表一、附表二所示槍枝及子彈之事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中供述在卷，並有本院108年12月4日準備程序筆錄所載本案查獲現場員警密錄器內容勘驗結果附卷可稽，另有附表一、附表二所示槍枝、子彈扣案足憑，堪以認定。另扣案如附表一、附表二所示槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表二所示子彈5顆，係金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經全數試射後，均可擊發，此有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書、10
7年11月12日刑鑑字第1078010680號函在卷可參，亦堪認定。是本件首應審認者，為員警於案發當日在公共場合攔停被告甲○○；攔停後要求被告甲○○開啟隨身側背包供其檢視、提供該側背包供員警拍觸檢查；員警於拍觸檢查後逕自開啟該隨身側背包而搜索查獲附表一、附表二所示槍枝、子彈之職務作為是否合乎法律程序，及以前揭方式扣得之附表一、附表二所示槍枝、子彈暨其鑑定報告與鑑定機關回函等證據，是否具有證據能力。
（二）本案員警職務作為合法性之檢視：
1、按「人民身體之自由應予保障。」、「人民有居住及遷徙之自由。」、「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」、「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」我國憲法第8條、第10條、第15條、第22條、第23條分別定有明文。經查，警察參與之社會治安工作，其勤務作為經常伴隨物理力之實施，警察涉及公權力之勤務作為，經常始於「攔停」措施，並進而實施「檢查」行為，是「攔停」與「檢查」，實為警察執法實務上運用最為頻繁之態樣。而我國警察勤務之執行，原係以警察勤務條例為法律依據，按警察勤務條例第11條第3款：「警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」而就警察之「臨檢」作為有所規範。然而，上開條文所稱「臨場檢查」、「路檢」、「取締」、「盤查」等各舉，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權，惟警察勤務條例中就前開各項作為竟均無具體授權、條件及程序之規範，致使一般警察在盤查時「過猶不及」，或者裹足不前、或者過度濫權，此界線模糊之臨檢實務終使大法官於90年12月14日作成釋字第535號解釋，針對警察勤務條例第11條第3款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，其解釋文內容如下：「警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。」嗣立法院即依前開法官釋字535號之解釋意旨，於92年6月5日三讀通過「警察職權行使法」，並於92年6月25日公布、於92年12月1日正式施行。是以，警察實施臨檢之要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定，自不待言。
2、關於警察執行「攔停」與「檢查」職權之要件規範，主要規定於警察職權行使法第6條、第7條及第8條，本案僅涉及警察職權行使法第6條、第7條之規定，以下僅就該兩條規定論之。警察職權行使法第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。
三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」、第7條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」該兩條規定之攔停則係以犯罪預防目的為基礎，學說上依其規範目的，將警察職權行使法第6條、第
7條稱之為「治安攔停」，以下援例稱之，合先敘明。
3、警察職權行使法第6條、第7條規定所稱「攔停」，係指「將行進中之人、車、傳及其他交通工具加以攔停，使其停止行進；或使非行進中之人，停止其動作。」而就警察可發動攔停作為之要件，警察職權行使法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於『下列各款之人』查證其身分：...」是以，該條所著重之判斷對象為「個人」，亦即係以「個人」是否符合該條第1項所列各款情事，為得否對其實施查證身分作為，及對其查證身分之際得否依同法第7條第1項第1款之規定攔停交通工具之依據。再者，依警察職權行使法第6條第1項之規定，警察於公共場所或合法進入之場所，僅得對符合下列各款要件之人查證其身分：「一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」、「二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。」、「三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。」、「四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。」、「五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。」、「六、行經指定公共場所、路段及管制站者（本款依同條第2項之規定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限，且其指定應由警察機關主管長官為之）」其中，第6條第1項第1款所稱「合理懷疑」（ReasonableSuspicion），需有客觀之事實作為判斷基礎，而非警察主觀上單純之臆測或第六感，必須是根據當時之事實，警察依據其執法經驗所作合理推論或推理，方可構成「合理懷疑」（"dueweightmustbegiven,nottohisinchoateandunparticularizedsuspicionor'hunch,'buttothespecificreasonableinferenceswhichheisentitlestodrawfrom
thefactsinlightofhisexperience."）。而第6條第1項第2款至第4款所稱「有事實足認」，與第1款所稱之「合理懷疑」同列為該法第6條中警察查證人民身分之作為之發動門檻，其心證程度當亦低於發動搜索等強制處分之「相當理由」（probablecause），更無需到達為有罪判決之「無合理可疑」（beyondthereasonabledoubt）程度。惟相較於同條第1款之「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」係奠基於受檢人本身之犯罪嫌疑因素，該條第2款至第4款所涉及者或係受檢人本身以外之人之犯罪、或係尚未發生之危害或犯罪，是此3款之受檢人均非本身為犯罪者或犯罪嫌疑者，參諸刑事訴訟法第122條對被告或犯罪嫌疑人之搜索，以「必要時」為發動之心證門檻，而對第三人之搜索，其心證門檻則提高為「有相當理由」時始得為之，以兼顧犯罪防制之公共利益及被告或犯罪嫌疑人以外第三人人權保障之法理，前開警察職權行使法第6條第1項第2款至第4款所稱「有事實足認」，其所欲指涉之心證程度當較高於「合理懷疑」，而需有一具有事實根據之具體懷疑為基礎，始為已足。
4、警察於符合警察職權行使法第6條、第7條規定之前提下攔停人、車、船或其他交通工具後，仍非必然得檢查所攔停之人之身體或其所攜帶之物，亦非必然得檢查所攔停之交通工具。上開檢查行為，仍應符合警察職權行使法第7條第1項第4款：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得『檢查其身體及所攜帶之物』。」之規定，始得為之。而查，警察職權行使法中就「檢查」之具體行為態樣固無定義性解釋，惟其基本重點仍在「不得具侵入性」（例如以手觸摸身體衣服內部或未得當事人同意逕行取出其所攜帶之物品），以茲與受令狀原則規範之「搜索」行為相區別。另學理上就前述「檢查」之方式，亦可概分為3項：1、由當事人身體外部及所攜帶物品之外部觀察，並對其內容進行盤問，即學理上所稱之「目視檢查」（plainviewdoctr
ine，亦即「一目了然」法則），僅能就目視所及範圍加以檢視。2、要求當事人出於任意性提示其所攜帶之物品，並對其所提示之物品進行詢問，此相當於「目視檢查」之範圍。3、未得當事人同意，即得以手觸摸其身體衣物及所攜帶之物品外部，此相當於美國警察實務上所稱之「拍觸」（frisk，或稱「拍搜」）。其中，「任意性提示受檢物品」，係指當事人自願性提示受檢物品供警察檢查，而該「任意性」之意義，參照實務上針對刑事訴訟法第
131條之1「自願性搜索」規定所稱「自願性」之說明，係指必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫，故應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行檢查之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。
5、本案查獲員警於事實欄一所示日、時，在屬公共場合之桃園市○○區○○○路○○○號前攔停被告甲○○及其友人林榮銓，並對之查證身分，後並以首揭方式要求該2人提示隨身包包供員警檢查，嗣更開啟被告甲○○之隨身側背包並搜索扣得如附表一、附表二所示槍彈之事實，業據認定如前。惟如前述，依警察職權行使法第6條、第7條規定，警察於公共場所僅得對於有同法第6條第1款至第6款事由之人查證身分，而無隨機抽檢公共場合行經民眾身分之權力；且員警欲依同法第7條第1項第4款事由檢查受攔停當事人之身體及所攜帶之物者，必以該治安攔停係符合同法第6條規定所為之合法職務作為為前提。然查：
（1）本案查獲員警就渠等何以於事實欄一所示時、地攔停被告甲○○及其友人林榮銓之原因，在桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書中，原隻字未提，此有桃園市政府警察局刑事警察大隊107年6月8日桃警刑大一字第1070010714號刑事案件移送書1份在卷可參；於被告甲○○及證人林榮銓之警詢筆錄中，亦全無記載，此有被告甲○○、證人林榮銓之警詢筆錄及卷附本院針對被告甲○○警詢錄影內容所為勘驗筆錄1份附卷可佐。而經本院勘驗本案查獲現場員警密錄器內容，案發當天員警攔停被告甲○○及林榮銓查證身分後，其中一名員警（員警甲）即要求林榮銓開啟包包供其檢視，林榮銓即詢問「不對啊，為什麼？」而質疑其為何需將包包提供員警檢查，員警甲即覆稱「因為這裡是租賃套房，我們會加強盤查」，嗣另一名員警（員警乙）及員警甲亦均要求被告甲○○將包包翻開供其檢視，被告甲○○即答稱「沒辦法」、「不要」，而員警甲即表示「我們有跟你解釋就是因為這邊套房多啊，出入的人複雜」、「我們這邊已經是那個治安熱點」，其後將近10分鐘之時間內，被告甲○○屢次表示拒絕提示其隨身側背包供警察檢查，員警甲則多次稱「如果一個人隨身拿個包包然後隨便捅你，阿警察就是要這樣才發現，才可以預防危害啊」，另一員警（員警丁）則表示「你看屏東那個殺人又分屍的。這裡又分屍的才叫人盤查」，且有另一名員警（員警丙）再稱「我跟你講，因為最近上面已經下達了，治安已經這樣子，因為又殺錯人，殺了一個警察」等語，另就警察究竟認被告甲○○之隨身側背包內有何應當檢查之物品一節，員警甲多次表示「我們看一下你有沒有違禁品」、「阿你打開給我們看，我們看了沒有問題，沒有刀啊，沒有什麼就好」，員警乙則表示「沒有帶刀、沒有帶槍、沒有什麼違禁品就好了」，員警丁則稱「那我從外面這樣摸就好了。（被告甲○○稱：不要）。那下面那個凸凸的是什麼？（甲○○被告稱：就是有東西咩）」、「我們就從下面這樣摸，我看它是不是鐵製的還是什麼。」、「我就看看他是不是鐵製的，不是的話我就走了嘛」、「你下面那個就凸凸的，我就懷疑它是不是鐵啊」，員警丙再稱「我今天就看你有沒有槍什麼，我講實在話」、我已經跟你解釋過了，最近槍殺案那麼多，重點擺在槍枝」、「我就懷疑可能是槍枝，可能是其他的」等語此有本院108年12月4日準備程序筆錄所載勘驗內容附卷可憑。惟觀諸4名員警上開所述，渠等向被告甲○○所示希望其打開包包受檢之原因，起初僅表示欲查看是否藏有「違禁物」，後始再稱「刀械」，最後始稱「槍枝」，種類已非明確，且觀諸4名員警與被告甲○○對話之過程，並無一語提及渠等最初係基於何種客觀事實而懷疑被告甲○○持有何種違禁物，再就「被告甲○○之隨身側背包凸凸的」之狀態，究係如何使員警依其執法經驗而可合理推論或推理為槍枝一節，自上開對話中亦未見蛛絲馬跡，況其中堅稱欲確認被告甲○○是否攜帶槍枝之員警丙，亦一度表示「我就懷疑可能是槍枝，可能是其他的」等語，而自稱其係懷疑被告甲○○持有槍枝或其他物品，是就本案
4名員警於攔停被告甲○○之際，究係有何具體客觀事實足使渠等合理懷疑被告甲○○有持有槍枝甚或其他違禁物之犯罪嫌疑或犯罪之虞，顯無從認定，而難逕認符合警察職權行使法第6條第1項第1款所定要件。況就上開4名員警其餘所述盤查被告甲○○及林榮銓之原因，或係因查獲現場係屬於治安熱點之租賃套房、或為預防路人以隨身包包所放物品攻擊他人、或因當時屏東地區又發生殺人分屍案件，並有錯殺警察之案件發生，治安欠佳，故上級曾下達命命等情狀，然此部分事由均與被告甲○○個人情狀無涉，而無一符合警察職權行使法第6條第1項第1款至第6款所定要件。基此，本案查獲員警於事實欄一所示時、地攔停被告甲○○之作為，已難認符合警察職權行使法第6條第1項所定攔停要件，而非適法之攔停作為，被告甲○○辯稱其於事實欄一所示日、時，係行經查獲地點遭警隨意盤查一節，尚非無據。而警察職權行使法第7條第
1項所定得對當事人查證身分暨檢查所攜帶之物之規定，其適用前提既係員警之攔停行為係依警察職權行使法第6條第1項之規定所為合法攔停，倘警察之攔停行為自始已違反法定程序，其後對該受違法攔停人所為身體或所攜物品之檢查，自難謂合法。是以，本案4名查獲員警在並非合法攔停被告甲○○之情況下，要求被告甲○○提示其所攜帶之隨身側背包供員警以目視、拍觸之方式檢查之舉，既均係於違法攔停下所為，自亦均難認合法
（2）尤有甚者，觀諸上開本院108年12月4日準備程序筆錄所載本案查獲現場員警密錄器內容勘驗結果所示，被告甲○○於遭員警要求開啟隨身側背包供檢視內容物後，即多次堅定表示拒絕，而4名員警除未曾向被告甲○○表示其有拒絕之權利外，更輪番不斷重複要求被告甲○○配合，雙方僵持時間長達約10分鐘。期間被告甲○○雖始終堅拒，然員警亦無令被告甲○○得於拒絕後離開現場之意，反屢屢持續要求被告甲○○開啟隨身側背包或將之提供與員警拍觸檢查，致被告甲○○於拒絕10分鐘仍未果後，僅能將隨身側背包提示供員警拍觸檢查。是以，本案查獲員警攔停被告甲○○並未合法在先，嗣更於執行受攔停人所攜物品檢查之際，以數名員警輪番反覆不斷徵求同意之方式，使被告甲○○自主意志屈服於員警要求之下，該檢查手段顯亦違反警察職權行使法第7條第1項第4款之規定，而屬違法檢查。故本案查獲員警基於上開違法檢查之作為，進認被告甲○○攜帶之隨身側背包內藏有槍枝，而逕行開啟該背包並搜索扣得如附表一、附表二所示槍枝、子彈之搜索行為，顯亦同屬違法，且更無從以被告甲○○嗣於警局中始經員警提示而簽署之「自願受搜索同意書」1份，作為正當化本案查獲員警於上開時、地搜索合法性之憑據。
6、綜上所述，本案查獲員警於案發當日在公共場合攔停被告甲○○；攔停後要求被告甲○○開啟隨身側背包供其檢視、提供該側背包供員警拍觸檢查之職務作為，均與警察職權行使法第6條、第7條之要件未合，難認適法；渠等基於前述為違法之檢查程序後逕自開啟該隨身側背包而搜索查獲附表一、附表二所示槍枝、子彈之職務作為，自更屬違法搜索，堪以認定。
（三）本件扣案物及鑑定報告證據能力之權衡：
1、按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，此係英美法制理念。而我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」係為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照。
2、經查，本案查獲員警違反前揭法定程序所扣得之附表一、附表二所示槍枝、子彈，暨其衍生之槍彈鑑定報告、函文，對被告甲○○訴訟上防禦自屬不利，禁止使用該證據或可預防偵查機關將來違法取得證據，且本案員警非法之攔停、檢查、搜索等作為環環相扣，倘排除其一，即難認警察有何最終亦必能另以其他合法方法發現本件扣案槍枝、子彈之可能，然被告甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈（認定犯罪事實之證據及理由詳見下述）犯行，猶對社會不特定人之生命、身體、自由、財產等諸般法益構成重大危害，苟持之以為不法所用所生實害甚鉅，且其所涉犯之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，核為最輕本刑有期徒刑3年之犯罪，不得易科罰金亦不得與以緩刑宣告之寬典，且為刑事訴訟法第31條所定之強制辯護案件，足見其犯行社會危險性極高，是為非難其行為之惡性與危害，立法者遂制定較重之法定刑度以充分評價之，審諸本案員警對被告甲○○實施攔停盤查之時間約為10分鐘，對被告甲○○之個人人身、行動自由及財產法益侵害尚難謂鉅，相較於被告甲○○違法持有具殺傷力之槍枝1枝、子彈5顆並攜往查獲地點所在之公共場合（亦即員警於查獲現場密錄器內容所指之本案租賃套房林立之治安熱點地區），對週遭出入之不特定多數人所構成之嚴重威脅，後者保護利益實明顯較高，兼衡本案尚無積極證據足認查獲員警4名有何惡意違背法定程序之主觀意圖等一切情狀，依刑事訴訟法第158條之4之立法意旨權衡被告人權保障及公共利益維護後，認本案查獲員警違背法定程序取得之附表一、附表二所示槍枝、子彈，仍應認有證據能力，而足以作為認定被告甲○○犯罪事實存否之依據，且因上開槍枝、子彈送請鑑定機關實施鑑定所直接衍生之內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010680號函，當亦應併認有證據能力，合先敘明。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承確有於事實欄一所示時、地，經警在其所有之隨身背包內查獲如附表一、附表二所示槍枝、子彈之事實，惟否認有何未經許可持有具殺傷力槍枝、子彈之犯行，辯稱：附表一、附表二所示的槍枝、子彈，都是當天與我同行的友人林榮銓所有。當天我到林榮銓家中，要與林榮銓一起要到他妹妹位於案發地點附近的住處，出門前，林榮銓說要帶槍，我還問他確定嗎，他應該是說確定還是點頭，我就幫他拿著，放在我的包包理，然後放在林榮銓的車上。
之後到達員警密錄器拍到的7-11便利商店那裡，下車前我還問林榮銓包包要帶嗎，林榮銓也說拿著，之後就是像密錄器裡拍到的查獲情況，所以員警在我隨身背包內查獲的槍枝、子彈，都是林榮銓的，並不是我的云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及檢察官訊問時坦承不諱，所供其為警於事實欄一所示時、地扣得之附表一、附表二所示槍枝、子彈均為其本人所有，而與同行友人林榮銓無關一節，核與證人林榮銓於警詢中證述相符，此外復有本院108年12月4日準備程序筆錄所載本案查獲現場員警密錄器內容勘驗結果附卷可參，另有如附表一、附表二所示槍枝、子彈扣案足憑。又被告為警於前述時、地查扣之如附表一、附表二所示槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一所示槍枝1枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表二所示子彈5顆，係金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈，經全數試射後，均可擊發，此有內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書、107年11月12日刑鑑字第1078010680號函在卷可參，足認被告甲○○警詢中所為前揭任意性自白情節核與事實相符，堪以採信。
（二）至被告甲○○固於準備程序中辯稱，其於事實欄一所示時、地為警搜索扣得如附表一、附表二所示槍枝、子彈，而經警帶返警察局後，員警曾令其與同行友人林榮銓溝通，其即在廁所與林榮銓討論，決定由其中一人承擔持有上開槍彈之刑責，並商議供稱上開槍彈係自網路購得，以避免追查來源，而其因太過講義氣，故決定一力承擔，始於警詢中供稱扣案如附表一、附表二所示槍枝、子彈均為其所有云云。惟查，經本院勘驗被告甲○○經警查獲現場之員警密錄器內容，案發當日被告甲○○與友人林榮銓係同在現場，而林榮銓欲前往現場某住宅樓上之妹妹住處，員警即先向林榮銓確認是否有物品放置在被告甲○○處，林榮銓即當場表示「沒有」，員警遂同意林榮銓先行離開；未幾，員警發現被告甲○○攜帶之隨身側背包內藏有上開槍枝、子彈，旋在查獲現場詢問被告甲○○其側背包內所扣得之槍枝、子彈是否與林榮銓有關，被告甲○○於第一時間即表示「沒關係」，嗣經員警詢問被告甲○○「你有跟他（林榮銓）講你身上有帶槍嗎？」，被告甲○○仍答稱「沒有」，此有本院108年12月4日準備程序筆錄所載勘驗內容附卷可憑。是以，堪認被告甲○○之友人林榮銓顯係在事實欄一所示經員警攔檢盤查之際，即曾當場表明其並無任何物品寄放在同行之人即被告甲○○處，而被告甲○○在經警查獲其隨身側背包內藏有扣案槍枝、子彈後，亦於第一時間向員警表示上開物品與林榮銓無關，其亦不曾告知林榮銓該包包內攜有槍枝、子彈，至為明確，此核與被告甲○○前揭於準備程序中所辯，其與林榮銓係在抵達警察局後，始在警局廁所內商議由何人承擔本案持有槍彈刑責，並於此時始決定由被告甲○○承擔本案犯行一節，迥然相異，是堪認被告甲○○嗣於準備程序中所為前揭辯詞，顯係飾卸之詞，尚非可採，基此，益徵被告甲○○於警詢及檢察官訊問時所為供述情節，始堪信符實，洵足認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照），是被告甲○○同時持有具殺傷力之如附表二所示子彈共5顆，應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有如附表一所示具有殺傷力之改造槍枝、如附表二所示具殺傷力之子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。爰審酌具有殺傷力之改造槍枝、子彈係屬高度危險之物品，被告甲○○竟未經主管機關許可，即擅自持有如附表一、附表二所示具殺傷力之改造槍枝1枝及具殺傷力之子彈共5顆，並將之放置於隨身側背包內攜往本案查獲現場之公共場合，對他人之身體、生命安全及整體社會治安均造成潛在嚴重影響，犯罪情節非輕，且犯後否認犯行，態度非佳，並其犯罪之動機、目的、手段、持有槍彈之數量多寡及期間長短等一切情狀，量處如主文所示之刑，復就宣告之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分
（一）扣案如附表一所示改造槍枝1枝屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表二所示子彈，均經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。
（三）未扣案如附表三所示隨身側背包1個，係被告甲○○所有用以裝盛如附表一、附表二所示槍枝、子彈之物，業據被告甲○○ 陳明 在卷，而屬被告甲○○所有供其犯本件未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，並依同條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙、不另為無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告甲○○於事實欄一所示時、地所持有具有殺傷力之子彈，除前揭經本院論罪科刑之附表二所示5顆子彈外，尚包括附表四所示子彈1顆。因認被告甲○○此部分所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。經核公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書1份，為其主要論據。
三、經查，內政部警政署刑事警察局107年8月10日刑鑑字第1070058850號鑑定書內容，固載稱：「送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，惟經本院就未經試射之4顆子彈再送請試射結果，其中如附表四所示子彈1顆無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局107年11月12日刑鑑字第1078010680號函附卷可按。
是以，如附表四所示子彈1顆既不具殺傷力，即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告甲○○持有上開子彈1顆亦涉犯持有子彈罪嫌，洵屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告甲○○犯罪。惟公訴人認此部分如成立犯罪，與前開經認定成立之未經許可持有子彈罪為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光到庭執行職務，檢察官乙○○提起公訴。
中華民國109年2月7日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官蘇品蓁法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳忠順中華民國109年2月10日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼────────────┼───┼──────┤│1│仿半自動手槍製造之槍枝，│1枝│擊發功能正常│││換裝土造金屬槍管而成之改││，可供擊發適│││造手槍（槍枝管制編號：11││用子彈使用，│││00000000號，含彈匣1個）││認具殺傷力。│└──┴────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│附註│├──┼───────┼───┼──────┼────┤│2│金屬彈殼組合直│5顆（│經全數試射結│子彈均經│││徑約8.9mm金屬│均經試│果，均可擊發│試射用罄│││彈頭而成之非制│射用罄│，認均具殺傷│，不予沒│││式子彈│）。│力。│收。│└──┴───────┴───┴──────┴────┘附表三：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│物品名稱│附註│├──┼───────┼───────────────┤│3│隨身側背包1個│被告甲○○所有供其犯本件未經許│││（未扣案）│可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行││││所用之物。│└──┴───────┴───────────────┘附表四：
┌──┬───────┬───┬───────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼───────┼───┼───────────┤│4│金屬彈殼組合直│1顆（│經試射結果，無法擊發，│││徑約8.9mm金屬│經試射│認不具殺傷力。│││彈頭而成之非制│用罄）││││式子彈│。││└──┴───────┴───┴───────────┘