裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第25號刑事判決
裁判日期：民國103年03月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第25號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告曾國真選任辯護人張智宏律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院102年度易字第495號，中華民國102年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6108號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告曾國真與某年籍姓名不詳之成年人共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自不詳時間起至民國（下同）101年10月18日為警查獲止，提供其位於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○號其經營之永真便利商店此公眾得出入之場所，供不特定之賭客簽賭，再由被告曾國真將其受理簽注賭資、簽注單轉交予上開年籍姓名不詳之人，以經營六合彩賭博，而聚集不特定多數人賭博財物。其方式係以「2星」、「3星」等方式供賭客簽賭，每注賭金為新臺幣（下同）80元，以核對香港六合彩及臺灣大樂透開獎號碼決定輸贏，凡對中號碼者，「2星」可贏得5,600元、「3星」可贏得56,000元。如未簽中，賭金則歸上開年籍姓名不詳之人所有。嗣於101年10月18日18時20分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得被告曾國真所有之六合彩簽單5張、六合彩2星3星4星範例表1張、六合彩號碼試算表5張、大樂透參考範本1本、永貞寶號101年10月10日記帳單1張及搜索當時在場之證人 蘇進興 原欲交付予被告曾國真之六合彩簽單、永貞寶號10月18日估價單各1張。因認被告曾國真涉有刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之意圖營利，提供賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有30年上字第482號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、公訴意旨認被告有前開犯行，係以證人蘇進興於警詢、偵訊中之證述、現場及證物照片6張、扣案之六合彩簽單5張（含載有「＄1840清」字樣之簽單1張）、六合彩2星3星4星範例表1張、六合彩號碼試算表5張、大樂透參考範本1本、永貞寶號記帳單1張及證人蘇進興原欲交付予被告之六合彩簽單、永貞寶號10月18日估價單各1張等（臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第6108號卷，下稱偵卷，第14至15頁背面、第29至37頁、第39至43頁、第68至68背面），為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何賭博、意圖營利提供賭博場所並聚眾賭博之犯行，並辯稱：伊未在永真便利商店經營六合彩賭博或代為收受賭金、簽注單，伊是透過蘇進興簽賭，扣案之4張簽單只是簽注號碼之公式，而載有「＄1840清」字樣之簽單1張是別人放在伊那邊的，至於蘇進興原欲交付之簽單是伊寫出去的簽單，伊透過蘇進興向別人簽賭後再拿回來，永貞寶號10月18日估價單表示伊簽賭之簽單賭金已付清等語。
經查：
㈠苗栗縣警察局頭份分局警員於101年10月18日執行搜索時被
告在場，員警並當場扣得六合彩簽單5張（含載有「＄1840清」字樣之簽單1張）、六合彩2星3星4星範例表1張、六合彩號碼試算表5張、大樂透參考範本1本、永貞寶號101年10月10日記帳單1張，且搜索過程中，蘇進興進入該「永真便利商店」欲將六合彩簽單、永貞寶號10月18日估價單各1張交付給被告，因而扣得該六合彩簽單、永貞寶號10月18日估價單各1張等情，為被告所不爭執（偵卷第10頁、第45頁背面、原審卷第17至17頁背面、第48頁背面），此情可堪認定。
㈡證人蘇進興原欲交付予被告之六合彩簽單、永貞寶號10月18
日估價單各1張，係被告透過證人蘇進興向姓名年籍不詳之人簽賭，蘇進興代為簽賭完畢後，欲交付被告之原簽注所用之簽單和上開姓名年籍不詳之人開具之收據等情，業據被告於審理中供陳在卷（原審卷第17頁、第49頁），核與證人蘇進興於警詢、偵訊中之證述情節大致相符（偵卷第14至15頁背面、第68頁至68頁背面），觀諸上開簽單未載有任何足資識別簽賭者之名稱、代號之資訊，暨估價單載有與上開簽單相同之數字及「永貞寶號」、「10月18日」、「清」等語，有簽單及估價單各1張在卷可稽（偵卷第32頁、第43頁），足認上開簽單及估價單顯係被告藉由蘇進興向他人簽賭而由他人開立收據欲交予被告收執之收據，並非他人向被告簽賭所用。是被告辯稱：該簽單及估價單係其藉由蘇進興向他人簽賭六合彩之簽單、收據乙節，洵堪採信，自難認上開簽單及估價單與本件公訴意旨所指被告提供賭博場所並聚眾賭博之犯行具有關連性。
㈢復觀諸於被告所經營之便利商店所扣得六合彩簽單5張，其
中4張簽單僅記載日期及許多一長串阿拉伯數字之排列計算，均乏任何可資辨認係由何人下注，類如姓名、綽號、簽賭金額之記載，有簽單4張附卷可憑（偵卷第29頁），且簽單所記載之號碼均係被告依香港六合彩及台灣大樂透所開獎之號碼予以書寫，以作為日後簽賭號碼參考之用，並有101年度大樂透歷次開獎號碼表及101年度六合彩歷次開獎號碼表可查。是被告辯稱：上開4張簽單僅為開獎號碼之紀錄，而非用以簽賭之簽單等語，尚屬可採。至扣案之簽單1張其上載有「＄1840清」及「0000000000」等字跡，有該簽單1張在卷可佐（偵卷第31頁、第40頁），此簽單與前揭被告自承交由蘇進興代為簽注之簽單所載內容之筆跡筆畫特徵不同，而0000000000亦非被告使用之電話號碼，業經被告供述在卷（原審卷第49頁），顯見此為被告以外之人簽注所用之簽單，堪可認定。惟就收取他人下注簽單之外部行為以觀，其內部有可能係代賭頭招攬生意並代為收集牌號，抑有可能係單純基於幫助他人賭博之意而代為簽賭下注，原因不一而足，是尚難以該外部行為，逕行認定被告必有共同意圖營利之賭博犯行。本件被告於警詢、偵訊時對於扣案簽單之來源雖供述不一，並自陳有代人簽注之行為，然始終否認有經營六合彩賭博供人簽賭。而被告有與他人合資簽賭之行為乙節，亦經證人 張明騰 於審理中證述在卷（原審卷第42頁至47頁），依據被告於偵查中之供述及證人張明騰之證述，至多僅足認定被告有代他人下注或與他人共同下注之事實，尚未能使本院獲致被告有自行擔任六合彩組頭招攬他人下注、或與上手基於共同之犯意聯絡、行為分擔為此犯行，或主觀上基於幫助姓名年籍不詳之組頭招攬生意之有罪確信。再上開載有「＄1840清」及「0000000000」之扣案簽單1張，被告雖辯稱：此簽單係別人簽完後丟在伊所經營之便利商店，有時會有客人去看自由時報核對開獎號碼，客人沒簽中就一丟放在那邊，可能伊姊姊看到以為是伊的東西就把此簽單夾在桌墊云云（原審卷第49頁、第51頁），惟由現場證物照片觀之，該簽單原係置於被告所經營「永真便利商店」櫃檯後方抽屜內（偵卷第40頁），堪認扣案之內容載有「＄1840清」簽單1張係收放在櫃檯內側抽屜內，與被告稱乃客人隨手留下之情形，有所矛盾。然被告上開所辯係客人隨手丟置客人所簽注之簽單於便利商店而由其姊收拾放置於櫃檯內側等情，依經驗法則亦非不可能存在，縱認被告所辯確不可採，揆諸上揭判例意旨，基於被告無自證己罪之義務，如無積極證據足以證明其有公訴人所指之犯行，自不得以被告所辯有與常情不甚相符之處，即遽認被告有經營六合彩賭博之事實。故上開於被告所經營之便利商店所扣得5張六合彩簽單，均未能執作被告有無經營六合彩賭博之依據。
㈣扣案之大樂透參考範本1本（偵卷第37頁、第41頁），於一
般書局均有販售，與扣案之六合彩2星3星4星範例表1張、六合彩號碼試算表5張（4張載於月曆紙、1張載於厚紙板）等（偵卷第33至36頁、第41至42頁），均屬臺灣大樂透、香港六合彩之開獎及預測資料，得為投注參考之用，非經營六合彩賭博之業者始能擁有者，則被告辯稱係伊作為研究開獎號碼所用，尚非無憑。又扣案之永貞寶號記帳單，觀其內容，記載「楓2支、單價340、總價680」、「黑珍珠1支、單價390」、「總價1070」及應收金額「11」等字樣（偵卷第30頁），被告之選任辯護人為其辯稱，該單據係被告所屬永貞便利商店購買香煙之進貨收據，品名記載「楓」、「黑珍珠」，其單價各記載為340、390等等語，查「楓」、「黑珍珠」係香煙之品牌，被告所經營為便利商店，若該單據為進出貨單據，核亦與常理無違。再若將之解讀為賭客簽賭之紀錄，則依各該紀錄並無從查知係何人於何時簽賭、簽賭種類及號碼為何，被告又豈能就何人、何時、簽賭種類等細節清楚記憶，是無從證明該記帳單係用以下注簽賭之簽單或相關紀錄，殊難據此即認被告有公訴意旨所指提供賭博場所並聚眾賭博或與賭客賭博財物之犯行。
五、綜上，公訴人所舉之證據不足以證明被告涉有公訴意旨所指供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，自難認被告與該姓名年籍不詳之人間有何意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博或賭博財物之犯意聯絡，又依前述，亦無法認定被告有何與賭客對賭，而以射倖性行為決定財物得失之賭博犯行，揆諸前開法條及判例意旨，自難遽為被告不利之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開犯行，無從證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、原審以不能證明被告犯罪，對被告為無罪之判決，核其認事用法，證據取捨，均無不當。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於歷次警、偵、審訊中所述彼此供述不一，礙難採信。㈡關於扣案之投注單，係被告受理他人委託代為簽注之憑證一節，有被告於偵查中供承在卷；另偵卷第32頁所附之投注單及便條紙，是員警在被告經營之便利商店執行搜索時，證人蘇進興來到上址欲交付被告時，當場為警查扣在案，而上開證人蘇進興欲交付被告者，係有1張載有「永貞寶號」並註明「清」等字樣之投注單，及1張書寫投注號碼與該前述投注單號碼完全相同之便條紙。可見證人蘇進興欲交予被告之投注單，顯然是被告受理他人簽注後，將該賭客簽選之號碼轉載其備置之簽收單上，再連同賭客簽選投注號碼之便條紙及簽注賭資一併交予該不詳之人，並由該不詳之人註記「清」以示賭資已收取後，透過蘇進興轉交予被告，俾供被告交還投注之便條紙予賭客，以利賭客中獎後，再持之與被告備置之投注單核對而給付彩金。否則倘系爭投注單為被告自己簽注，僅須透過蘇進興將自身簽注之便條紙取回即可，實無庸由蘇進興將完全相同號碼、分別註記賭資已收取之簽注單及便條紙轉交被告之理。㈢另稽以扣案之另一紙簽注單，則除載有簽注之號碼外，尚註記簽注金額及簽注金額已付清及一行動電話門號「0000000000」，而該行動電話門號並非被告所使用之電話號碼，且與前述㈡所附投注單、便條紙，乃至於偵卷第29頁所附投注單所示筆跡無論勾勒、筆觸、運筆、筆順、字形及結構等顯不相同，足認該等簽注單乃被告受理他人簽賭之投注單 洵明 。因此，被告確實有提供其所經營之永貞便利商店，供不特定多數人簽賭之事實，自不可待言。㈣至於被告雖就扣案之投注單泛辯稱係受託代為簽注，未替該不詳之人招覽賭客云云，然於偵查中再質之該委其代為簽注者為何人，乃至被告簽注之上游組頭為何人時，被告竟均無以名之。復證人張明騰於審理時證稱：我有與被告一起出資簽賭，但不知被告是向何人簽注，只知道可以在被告處簽注，要下注就直接找被告，如有中獎也是由被告通知並取得彩金等語。試問若被告未與該姓名年籍不詳之六合彩上游組頭共同經營六合彩賭博，則下注賭客豈非須承擔花錢簽注後，無法連繫上游組頭取得彩金之風險？顯不合常理。㈤而參之坊間「六合彩」組頭於開獎後，因資力不足或週轉不靈，以致無力支付彩金，而避不見面之情事，時有所聞，而被告於警、偵訊時，均對下注賭客及上游組頭之真實姓名與聯絡方式，竟一概表示毫不知情，已如前述。倘其此部分所述為真實，則其顯然並無為雙方聯繫彼此，而可擔保賭客將來中彩時，定能向組頭索得彩金之能力。是苟被告與該不知明之上游組頭間無特定關係存在，則其豈非甘冒將來賭客中獎後，上游組頭避不見面時，獨力承擔支付中獎彩金之風險？更遑論其同時也向上游組頭下注簽賭，焉有不思確保自身中彩時，亦得以順利聯繫組頭，而取得彩金之理？故被告前開代客轉送簽賭單及賭金，並未共同經營「六合彩」賭博之辯詞，實有違常之處，且明顯隱匿其與上游組頭間關係。㈥末者，被告辯稱扣案之投注單為別人簽完丟棄在其所經營之便利商店，可能是其姊看到就將之收集起來放置云云。惟由苗栗縣警察局頭份分局現場採證照片觀之，扣案之投注單（即偵卷第29、31頁之投注單）應原放置在永貞便利商店櫃檯後方抽屜內，況觀諸偵卷第29頁之投注單所示日期為9月25日迄
10月16日，非為警搜索查獲之101年10月18日或當期開獎日期，則被告或其姊莫非窮極無聊收集他人簽賭之過期投注單？然原審就此竟亦採信被告說詞，恐有謬誤。是原審採擇證據、認定事實，與經驗法則亦有所違等語。惟查：㈠上訴意旨㈠部分：按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此作為積極證據應予採信之理由（前揭最高法院30年上字第482號判例意旨參照），本件被告於警詢、偵訊時對於扣案簽單之來源雖供述不一，並自陳有代人簽注之行為，然始終否認有經營六合彩賭博供人簽賭，而被告有與他人合資簽賭之行為乙節，亦經證人張明騰於原審審理中證述在卷（原審卷第42頁至47頁），依據被告於偵查中之供述及證人張明騰之證述，至多僅足認定被告有代他人下注或與他人共同下注之事實，尚未能使本院獲致被告有自行擔任六合彩組頭招攬他人下注、或與上手基於共同之犯意聯絡、行為分擔為此犯行，或主觀上基於幫助姓名年籍不詳之組頭招攬生意之有罪確信，已如前述。㈡上訴意旨㈡、㈢、㈥部分：關於扣案之簽單、單據（偵卷第29至32頁）之認定，業已於理由欄㈡、㈢、㈣詳為論述；依上訴意旨所言，應係推論之詞，非積極確切之證據，而可據為不利被告之認定。㈢上訴意旨㈣、㈤部分：檢察官認被告雖就扣案之投注單泛辯稱係受託代為簽注，未替該不詳之人招覽賭客云云，然於偵查中再質之該委其代為簽注者為何人，乃至被告簽注之上游組頭為何人時，被告竟均無以名之。且未與該姓名年籍不詳之六合彩上游組頭共同經營六合彩賭博，則下注賭客豈非須承擔花錢簽注後，無法連繫上游組頭取得彩金之風險？故被告前開代客轉送簽賭單及賭金，並未共同經營「六合彩」賭博之辯詞，實有違常之處，且明顯隱匿其與上游組頭間關係等語。惟本案被告於偵查中、原審及本院審理均辯稱：伊係受託代為簽注，未替該不詳之人招覽賭客，伊是透過蘇進興簽賭等語。查被告受託代簽注或他人合資簽注等情，業經證人張明騰於審理中證述在卷。且若被告係透過蘇進興簽賭，其不知上游組頭為何人，亦與經驗法則、論理法則無違。依舉證分配之法則，對於被告成罪事項，應由檢察官負舉證義務，然檢察官此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告為不利之認定。揆諸上開說明，原審為被告無罪之諭知，既無不當，即應予維持。公訴人上訴意旨仍執前開陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、至被告自承其有向他人簽賭之行為（原審卷第17頁、本院卷第50頁反面），是否涉犯賭博財物部分，因與本案起訴被告有無經營六合彩賭博之基本社會事實並非同一，無變更起訴法條審理之餘地，此部分僅能由檢察官另行處理。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國103年3月11日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官林美玲法官洪耀宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙郁涵中華民國103年3月11日