臺灣高等法院110年度上易字第1125號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1125號刑事判決

裁判日期：民國110年11月23日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1125號上訴人即被告 黃吉林 選任辯護人 林晉佑 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第786號，中華民國110年1月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度少連偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 彭志偉 （業經原審判處罪刑確定）與甲○○（少年，民國00年00月生，年籍詳卷），意圖為自己不法之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於108年12月13日凌晨5時12分許，由乙○○駕駛車牌號碼000-0000自用小客車，搭載彭志偉及甲○○，行經桃園市○○區○○路00巷0號之娃娃機店（下稱娃娃機店）時，先由乙○○持客觀上可供兇器使用之空氣槍發射鋼珠，將甲○○所有擺放於該處之3臺娃娃機臺（下稱機臺）玻璃擊出裂痕，彭志偉、甲○○隨即下車，由彭志偉持安全帽砸破機臺玻璃（所涉毀損部分，未據告訴），並與甲○○將機臺內之藍芽喇叭及藍芽耳機等物（價值約新臺幣〈下同〉25,000元）竊取得手後，返回車上與乙○○一同逃逸。嗣經甲○○發現遭竊報警處理，查悉上情。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：檢察官、同案被告彭志偉均未提起上訴，僅上訴人即被告乙○○（下稱被告）提起上訴，是本院審理範圍僅限於被告犯結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪部分。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告及其辯護人於本院對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，均未表示異議（見本院卷第139頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地駕車搭載彭志偉、甲○○行經娃娃機店，及彭志偉、甲○○有為前揭竊盜犯行等事實，惟矢口否認共同竊盜犯行，辯稱：當時伊有聽到坐在後座之彭志偉、甲○○發射空氣槍的聲音，但不知是何人發射，後來彭志偉、甲○○趁伊停車在娃娃機店前方超商上廁所之際，返回娃娃機店竊盜，伊上廁所出來後就看到彭志偉、甲○○提著1袋東西回來，但他們沒告訴伊是什麼東西，伊當時不知道他們竊盜，也沒有參與，是甲○○不滿伊另案帶警察去抓他，才誣陷伊云云。經查：
㈠被告於上開時、地駕車搭載彭志偉、甲○○行經娃娃機店，車
內有人持空氣槍發射鋼珠射擊機臺玻璃後，彭志偉、甲○○隨即前往娃娃機店內砸破機臺玻璃，竊取機臺內藍牙喇叭及藍芽耳機等物，旋由被告搭載離開現場等事實，為被告所自承（見原審卷第123頁、第126頁），且據證人即共同被告彭志偉於警詢、偵查及原審審理、證人甲○○於偵查及原審審理及告訴人於警詢時證述明確（見偵查卷第55至58頁、第85至86頁、第131至137頁、第167至169頁、原審卷第176至186頁），並有和雲行動服務股份有限公司租車單、本案車輛詳細資料報表及刑案現場照片28張在卷可佐（見偵查卷第89頁、第99頁、第101至114頁），此部分事實首堪認定。
㈡第查，證人甲○○於偵查及原審審理時具結證稱：係被告 向伊
及彭志偉提議竊取娃娃機店機臺內物品，由被告駕車緩慢開過娃娃機店，一手操作方向盤，另一手則持空氣槍射擊鋼珠擊破機臺玻璃，彭志偉跟伊就下車砸毀機臺玻璃，取走其內物品等語明確（見偵查卷第167至169頁；原審卷第176至182頁），審諸原審勘驗案發現場監視器錄影畫面顯示：案發時被告駕車抵達娃娃機店門前之際，忽然減速並緩慢維持一定速度行駛通過娃娃機店，右前車窗則處於搖下狀態，於通過時，鄰近店門口之並排機臺3臺之玻璃依序碎裂，於畫面呈現白色霧狀，不久後，甲○○與彭志偉下車徒步返回娃娃機店，彭志偉並攜帶安全帽1頂，該2人於查看店內狀況後，即由彭志偉安全帽砸毀機臺玻璃，並將其內物品竊取而裝入預先備妥之置物袋內後離開等情（見原審卷第288頁、第301至339頁原審勘驗筆錄暨附件），足徵案發時駕駛本案車輛之人，顯然知悉將以空氣槍發射鋼珠擊碎機臺玻璃，故有將車速放慢且維持固定速度之舉，而所擊發之鋼珠係自前側車窗射出，發射之人顯為當時坐於車輛前座之人，嗣駕駛車輛之人並配合停車以使甲○○及彭志偉下車返回娃娃機店為上開竊取行為，可佐證人甲○○證述：係被告發射空氣槍等語確屬真實。
㈢被告雖以上開情詞置辯，同案被告彭志偉復於原審審理中證
稱：被告沒有參與竊盜，甲○○有帶警察去抓伊跟甲○○，甲○○要伊把事情都推給被告，不然要把伊吸毒的事情跟伊媽媽說云云，然查：
⒈上開辯詞及證稱情節除與原審勘驗現場錄影畫面結果明顯相
悖而難採信外，質之同案被告彭志偉於原審審理中亦否認參與竊盜犯行，陳稱：係甲○○叫伊拿安全帽敲玻璃，伊不知道他要竊取其內物品云云（見原審卷第183至184頁、第191頁），嗣於原審為上開勘驗後，始坦認參與竊盜犯行（見原審卷第294頁），顯見同案被告彭志偉於原審未就案情陳述事實，欲將責任均推卸予甲○○，自不足憑為被告有利之認定。
⒉又證人甲○○於原審審理中已明確證稱：伊因毒品案件被警察
協尋，法院開完庭後伊僅被責付，該案也跟被告無關等語（見原審卷第181至182頁），且被告所犯為法定本刑有期徒刑5年以下之罪，而刑法偽證罪法定本刑為7年以下有期徒刑，證人甲○○於對其所涉竊盜案情已為坦認之情形下，更無甘冒受偽證罪制裁及因參與竊盜犯行人數增多而構成加重事由之風險而攀誣被告之理；況若被告確對彭志偉、甲○○之竊盜犯行不知情及未參與，彭志偉、甲○○顯不可能於搭車經過娃娃機店時，得預見之後被告將停車進入超商，可趁機返回娃娃機店，而預為發射空氣槍擊碎機臺玻璃之舉，是被告所辯情詞，顯係臨訟卸責之詞，無足為採。
㈣綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，被告持空氣槍射擊鋼珠擊碎機臺玻璃，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，該空氣槍自屬具有危險性之兇器。
㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三
人以上攜帶兇器竊盜罪。被告就上開竊盜犯行，與同案被告彭志偉與甲○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。
㈢按刑法第47條第1項固規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，經查：被告前因施用、持有毒品等案件，經①臺灣新北地方法院（下稱新北地院）判處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑9月確定；②新北地院判處有期徒刑6月確定；③新北地院判處有期徒刑6月（2罪），應執行有期徒刑10月確定；④臺灣士林地方法院（下稱士林地院）判處有期徒刑7月確定；⑤新北地院判處有期徒刑6月確定；⑥士林地院判處有期徒刑3月確定，嗣①至③經新北地院裁定應執行有期徒刑1年10月確定，④至⑥經新北地院裁定應執行有期徒刑1年2月確定並接續執行，被告入監執行後於107年4月20日假釋出監付保護管束，於108年5月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有被告之本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有上開有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案，形式上雖符合刑法第47條第1項之要件，然審酌被告前案所犯與本案犯罪之罪質不同，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰裁量不予依刑法第47條第1項加重其刑。㈣公訴意旨雖認被告有兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段規定之加重事由，並以證人甲○○於原審證稱：被告在案發前就已知道伊未滿18歲，只有00歲云云（見原審卷第285頁至第287頁）為據，惟查：被告堅決否認知悉甲○○於案發時為未滿18歲之少年（見原審卷第287頁至第288頁），而證人甲○○於原審證稱：伊曾向被告說過伊有汽車，伊當時並未就學也未告知被告就學狀態等語（見原審卷第287頁），與被告辯稱：甲○○跟伊說過他有車，只是鑰匙在媽媽那邊，伊沒有問過他年齡，他也沒跟伊說他在讀書，伊覺得他應該已滿18歲才會有車等語相符（見原審卷第287頁），除甲○○前揭單一證詞外，亦無任何證據足佐被告於案發時知悉甲○○未滿18歲，是尚不足認定被告所犯本案有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之加重事由，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第4款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取財物，竟恣意與他人結夥為竊盜犯行，顯然漠視法紀且缺乏尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該；復衡酌被告多方設詞矯飾犯行，亦未見與告訴人達成和解或賠償其損失之犯後態度，暨被告自述高職肄業，案發時從事送貨司機工作，月薪約3萬元之智識程度、家庭及經濟生活狀況，及被告之犯罪動機、目的、手段、所造成損害、參與程度及角色分工等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明被告與同案被告彭志偉、甲○○所竊取之物品，被告否認流入其手，亦無事證顯示被告享有該等犯罪所得，稽諸上開勘驗筆錄（見原審卷第314頁）顯示，甲○○與同案被告彭志偉離開娃娃機店之際，竊得物品係由甲○○持有，是基於有利行為人之原則，爰就本案犯罪所得不予對被告宣告沒收或追徵；至被告犯罪所用之空氣槍，業於另案遭扣押並宣告沒收，有臺灣臺中地方法院109年度易字第947號判決查詢資料在卷可佐（見原審卷第409至439頁），若再對此為沒收或追徵，已無刑法上之重要性，且恐有過苛之虞，爰不就該空氣槍宣告沒收；另空氣槍發射之鋼珠，既未經扣案，且價值輕微，若對之沒收或追徵，該物價值顯與將來所耗費執行沒收或追徵之成本比例失衡，故認並無刑法上重要性，亦不予宣告沒收等情，認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以：案發時雖由伊駕車，但係因車上有人吸煙才搖下車窗，伊並未發射空氣槍，空氣槍係坐在後座之彭志偉、甲○○所持有，伊有聽到他們發射空氣槍，但不知何人發射；後來伊停車在娃娃機店前方不遠處超商上廁所，出來後就看到彭志偉、甲○○提著1袋東西回來，他們沒告訴伊是什麼東西，伊當時不知道他們竊盜，也未參與，是甲○○不滿伊帶警察去抓他而挾怨報復云云；然被告所為結夥三人以上攜帶兇器竊盜犯行及所辯不足採信之理由，均如前述，被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳信旗法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國110年11月23日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。