裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年選上訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國105年03月10日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度選上訴字第35號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝健鏞被告謝進復上二人共同選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度選訴字第15號中華民國104年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度選偵字第36號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告謝健鏞與告訴人 林麗珠 同為民國103年臺中市第二屆里長選舉之臺中市龍井區山腳里里長候選人，被告謝進復係被告謝健鏞之子，被告2人均明知該選區僅有2名里長候選人，竟共同基於意圖使告訴人林麗珠不當選之犯意聯絡，先製作內容載為「山腳傳賄選（里長500～1000元/票）選情告急（不公平）」、「你相信用錢買來做的里長會替鄉親做事、服務嗎？」等影射告訴人賄選之不實內容文宣（下稱系 爭文宣 ），再於103年11月27日當天，接續張貼系爭文宣在臺中市龍井區山腳里內之小學、廟宇、住宅大樓、商家等不特定多數人得共見共聞之地方，並由被告謝進復於103年11月27日某時，接續刊登系爭文宣之照片於其臉書帳號上，供不特定上網之人得以共見共聞，足以毀損告訴人之名譽。因認被告謝健鏞、謝進復涉嫌共犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而誹謗罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有30年上字第816號、92年台上字第128號等判例可資參照。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告謝健鏞、謝進復涉嫌共犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人不當選而誹謗罪嫌，無非係以被告謝健鏞、謝進復坦認有於上開時間、地點，張貼或刊登系爭文宣或系爭文宣照片、證人 陳素梅 於警詢中之陳述，及卷附系爭文宣照片、被告謝進復之臉書帳號畫面翻拍照片為其主要論據。訊據被告謝健鏞、謝進復就其等有於上開時間、地點張貼或刊登系爭文宣或系爭文宣照片乙節，固供認不諱，然堅詞否認有何意圖使候選人不當選而誹謗之犯行，一致辯稱：外面傳聞被告謝健鏞和告訴人林麗珠都在買票，伊等是要提醒選民，不要把票投給買票的人，只是要制止謠言、自我澄清，怎麼會有錯等語；被告謝健鏞、謝進復之選任辯護人則辯護稱：本屆里長選舉期間，山腳里僅有被告謝健鏞及告訴人2名候選人參選，因坊間傳聞有候選人買票，被告2人為求自清，避免選民誤會，方出具、刊登系爭文宣，其目的在呼籲、提醒選民勿投票予買票之候選人，並無違反選罷法之故意，且系爭文宣內容，亦無使選民因此認定告訴人有買票之情形等語。
五、按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法第310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（見司法院大法官釋字第509號解釋意旨）。又公職人員選舉罷免法第104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院94年度台上字第975號、103年度台上字第2121判決意旨參照）。另於選舉時，候選人以各種文宣宣傳，就公共事務辯論，以期選民對候選人有充分之認識，俾選民資訊充足，為適當之選擇。因此，各候選人文宣關於可受公評之事項，應嚴格認定是否確有誹謗或侮辱之惡意，以免在選舉中之批評，動輒得咎，產生寒蟬效應。從而，若無積極證據足證行為人確係出於誹謗故意或未必故意，即應推定係以善意為之。是候選人對於所傳播之言論內容，如不具有「實質惡意」，非完全出於虛捏假造，縱因疏虞未能查證事實真相，致所發表之言論內容未盡與事實相符，若不能積極證明候選人主觀上具有虛捏事實誹謗之犯罪故意（即惡意），尚難以本罪相繩（最高法院100年度台上字第5544號、104年度台上字第237號判決意旨參照）。
六、經查：㈠被告謝健鏞與告訴人林麗珠同為103年臺中市第二屆里長選
舉之臺中市龍井區山腳里里長候選人，該選區僅有2名候選人，被告謝健鏞製作內容載有「山腳傳賄選（里長500～1000元/票）選情告急（不公平）」、「你相信用錢買來做的里長會替鄉親做事、服務嗎？」之系爭文宣，再於103年11月27日當天，張貼系爭文宣在臺中市龍井區山腳里內之小學、廟宇、住宅大樓、商家，並由被告謝進復於103年11月27日某時，刊登系爭文宣之照片於其臉書帳號上等情，為被告謝健鏞及謝進復所是認，復有系爭文宣（見警卷第19頁）、謝進復之臉書畫面翻拍照片（見警卷第33頁）、照片5張（見警卷第26至28頁、第31至32頁）在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。
㈡證人即山腳里里民 林柏崴 於原審審理時證稱：伊是山腳里里
民，103年山腳里里長選舉，候選人有2位，選舉期間在很多地方跟一些仕紳、長老泡茶聊天，伊有聽到里長候選人賄選的傳言，當時聽到兩邊都有買票，500、1000、1500元，行情價碼不同。伊是支持謝健鏞的選民，伊聽到有人買票賄選的傳言後，有去競選總部告訴里長候選人謝健鏞。伊有看過警卷第19頁的文宣，伊是先聽到有賄選傳言，再看到該文宣。當初伊跟謝健鏞講之後，後來出這張文宣，伊想說應該是雙方都有賄選的謠言，因為這張文宣好像電視廣告一樣，伊覺得應該是自清的文宣，電視也常常在講說如果賄選的話就不要投給他。伊當時去競選總部跟謝健鏞說這個傳聞之後，謝健鏞有問伊在哪裡聽到，伊就講說那麼多地方，哪有可能說在哪裡聽到的，伊四處走都有聽到，常常走到哪裡都有人講，繪聲繪影，太多人知道。伊是在選舉前6、7天，在山腳里鳥仔巢、下庄、中庄都有聽到。伊在鳥仔巢泡茶聽到時，當時有山腳里的4、5個里民「 童敏元 」、「 林佳佑 」、「 林吉義 」等人在場等語（見原審卷117頁反面至第120頁正面）。
㈢證人即被告謝健鏞之姪女 謝美惠 於原審審理時證稱：在選舉
前4、5天，伊幫謝健鏞拜票的時候，比較認識的或是去黃昏市場，就會有人講說聽說里長選舉有人在買票，伊就回去告訴伊叔叔（即被告謝健鏞）說有人說里長開始在買票。伊有看過警卷第19頁的文宣，該文宣是謝健鏞發的，因為伊告訴他有人在講里長選舉已經有人在買票，有買500元到1000元不等的票等語（見原審卷第121頁反面）。
㈣依證人林柏崴及謝美惠上開所述，可知其等均有聽聞里長選
舉有候選人以每票500元、1000元不等之金額在買票之情事，恐會影響被告謝健鏞之選情，而提醒被告謝健鏞注意，核與被告謝健鏞及謝進復供稱：外面傳聞被告謝健鏞和告訴人都在買票，伊等是要提醒選民，不要把票投給買票的人等語相符，足認被告謝健鏞及謝進復於系爭文宣中指摘山腳里里長選舉有賄選傳聞之事實，即非全無所據，應非捏造、杜撰而傳播虛構之具體事實。參以系爭文宣所載「山腳傳賄選（里長500～1000元/票）選情告急（不公平）」、「你相信用錢買來做的里長會替鄉親做事、服務嗎？」等文字，係表示山腳里里長選舉傳出賄選，並未具體指明係告訴人有買票賄選之情事。而依上開文義所載，可解釋為山腳里里長候選人即告訴人、被告謝健鏞均有買票之傳聞，此由告訴人聲請傳訊之證人即山腳里里民 林桂煙 於原審審理時亦證稱：伊看了系爭文宣內容，感覺是說當里長不能買票，是要為里民服務等語相符（見原審卷第114頁反面）亦可得知。另參酌系爭文宣於「山腳傳賄選（里長500～1000元/票）選情告急（不公平）」、「你相信用錢買來做的里長會替鄉親做事、服務嗎？」等文字之後亦有記載「健鏞擔任山腳里長服務七年多，做人處事，絕不誇口，主張乾淨選舉，清白參選，一路走來，始終如一，一心一意只為山腳鄉親來服務。」等文字，依其字義觀之，亦可認係被告謝健鏞向選民表明其並無賄選買票之事，與被告謝健鏞所辯其製作系爭文宣係要向選民澄清並無買票乙情，亦無不符。據此，被告謝健鏞、謝進復印製散布或於臉書張貼系爭文宣或文宣照片，非出自被告謝健鏞、謝進復虛構捏造，又其等張貼散佈系爭文宣之目的既在表示聽聞買票賄選情事，為澄清被告謝健鏞並無買票，可見被告健鏞、謝進復主觀上並未具虛捏事實之實質惡意甚明，自不該當公職人員選舉罷免法第104條之散布謠言或傳播不實罪構成要件。檢察官上訴雖以最高法院97年度台上字第998號、100年度台上字第3376、898號等判決意旨，認行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意等語。惟查，本案告訴人既為103年臺中市第二屆里長選舉之臺中市龍井區山腳里里長候選人，則告訴人自係主動參與公共事務之人，從而，本案被告2人所為系爭文宣所示之言論，是否逾越言論自由所應保障之範圍，依上開說明，自應採取嚴格之審查標準以資認定。再查，依系爭文宣之全部文字觀之，亦可認係被告謝健鏞向選民表明其並無賄選買票之意，而非暗指告訴人有賄選買票情事，且被告等已舉出證人林柏崴及謝美惠確有聽聞上開賄選傳聞情事，基於自衛、自辯為自我澄清而為上開行為，亦難認被告等係對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，而率行以發送傳單、刊登臉書等方式，對告訴人為惡意之誹謗，此自證人即告訴人林麗珠亦於原審證稱：原審卷104年8月27日準備狀證物一，這2份文宣是伊及伊競選總幹事等人的簽名，是伊競選總部所發佈的，而會發佈該文宣，是因為在謝健鏞發出系爭文宣後，謝健鏞他的宣導車在我們大樓一直說他要抓賄選，他所說的內容我沒有聽到，可是有人傳過來，意思說我在買票，所以我才會登出這張文宣，讓我們全部的工作人員簽名證實我們沒有買票，我們也可以一樣抓賄選，我們要證明我們實在是沒有買票，所以我們一致認同，選舉參與工作人員及總幹事才會簽名，上開文宣是在103年11月28日晚上才發佈的等語（原審卷第112頁正反面）；證人即林麗珠之妹 林麗華 亦於原審證稱：原審卷49-50頁104年8月27日準備狀證物一文宣，伊有看過，這是選前1、2天張貼的，是被告說里長用錢買，林麗珠才張貼的，文宣並沒有指名道姓是林麗珠買票，只有說用錢買的不要選等語（原審卷第116至117頁），足見告訴人上開發佈文宣之作為，與被告等發佈系爭文宣的用意相同，均是因為聽到有賄選傳聞而為求自我澄清。至於上訴意旨以原審應予查明是否確有證人林柏崴所指名為「童敏元」、「林佳佑」、「林吉義」之人，以檢驗證人林柏崴證詞之真實性如何，惟檢察官並未為此部分之聲請，且此並非於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，本院自無依職權調查之必要，附此敘明。
㈤公訴意旨雖以被告謝進復將系爭文宣刊登於臉書後，瀏覽者
閱讀後之義為「如果對方候選人能把買票2、3百萬拿來做更有意義的事，應該會更好」、「今晚台灣公民覺醒，買票的人註定失敗」，益徵系爭文宣傳達予人之訊息即為「對方買票」，並舉被告謝進復臉書留言照片為據。然查，公訴人所舉上開「如果對方候選人能把買票2、3百萬拿來做更有意義的事，應該會更好」、「今晚台灣公民覺醒，買票的人註定失敗」之留言，並非被告謝進復將系爭文宣刊登在臉書後瀏覽者之留言，而係被告謝進復於選舉開票後知悉謝健鏞當選後於臉書所載「勝利終於來臨」一文中，支持者回覆之留言，此有辯護人所提出之被告謝進復臉書翻拍照片可參（見原審卷第55頁、第66頁），此與告訴人於原審時所提出之刑事陳述意見狀所附被告謝進復之臉書留言照片相符（見原審卷第97至99頁），是此部分事實，應堪憑採。從而公訴意旨此部分所指摘，顯有誤會。又上開「如果對方候選人能把買票
2、3百萬拿來做更有意義的事，應該會更好」之留言，為證人謝美惠以「 謝淳淇 」名義所發文，業據證人謝美惠於原審審理時證述在卷（見原審卷第120頁反面至121頁正面）。而證人謝美惠就其何以為上開留言，於原審審理時證稱：伊跟謝健鏞講說去掃街拜票、黃昏市場買菜時，有很多人在講，挺我們的人也會偷偷講，也許只是善意提醒。2、3百萬元數字來源是在掃街拜票的時候聽到的等語（見原審卷第122頁反面）。是依證人謝美惠所證，可見證人謝美惠於選後在被告謝進復臉書上所為「如果對方候選人能把買票2、3百萬拿來做更有意義的事，應該會更好」之留言，與其前開證述選前曾告知被告謝健鏞有聽聞里長候選人買票乙節一致相符，益徵證人謝美惠前揭證述內容應屬可採，自難為不利於被告等之認定。
㈥證人即告訴人林麗珠及告訴人之妹林麗華雖於原審審理時證
述被告謝健鏞張貼系爭文宣後，即有人表示告訴人有買票等語（見原審卷第111頁正面、第115頁反面）。然被告謝健鏞張貼系爭文宣顯非憑空虛構、全然無據，業經本院認定如前，故縱使有人於閱覽系爭文宣後有告訴人買票之聯想，亦難遽認被告謝健鏞確有散布不實事實以誹謗告訴人之惡意或故意。至於證人陳素梅於警詢時固證稱：伊於103年11月27日下午17時許回家開門時，看見謝健鏞本人在伊住家外面發放系爭文宣，伊之後外出騎車經過土地公廟旁有看見系爭文宣，伊當天沒有告訴告訴人，選舉後才向告訴人提起等語（見警卷第34至35頁），惟此至多僅足以證明被告謝健鏞有張貼系爭文宣之事實，而公訴意旨所舉系爭文宣照片、系爭文宣刊登照片及被告謝進復之臉書帳號畫面翻拍照片，亦僅能證明被告謝健鏞及謝進復有張貼、散布系爭文宣之事實，而此亦為被告2人所不否認，惟均不足以證明被告2人有散布謠言或傳播不實事項而使候選人不當選之主觀犯意。
㈦檢察官上訴意旨，再以證人林麗珠雖於原審證稱：當時走到
哪裡都有人說我在買票，還有很多人本來有要支持我的人、中間游移的，聽到說我買票，故把票投在我的人頭上，因為我有看結果，今年的廢票特別多，有史以來廢票都在40票左右，可是今年破百票有114票等語，並以此證詞對被告2人意圖使候選人不當選而誹謗之犯行是否成立，顯具關鍵性之影響，原判決未依檢察官於審理期日之聲請予以調查，亦未於判決書中敘明原因，其未盡調查之能事亦甚明瞭，自難認原判決妥適。惟查，證人林麗珠於原審亦接續證稱：（檢察官問：妳剛剛說這段話的依據為何？是否事後查證？）選出來後，我們在投票當天，我有請我這邊的工作人員去看，廢票都是投在我們兩個人的人頭等語（原審卷第111頁），足見若確有此事，亦應是選民唾棄賄選之作為，且係認為被告謝健鏞及告訴人2人均有可能，而非僅是針對告訴人而為。另原審之公訴檢察官於原審係稱：「若有必要，請函中選會查明上屆與本屆里長選舉廢票張數。」等語（原審卷第125頁反面），乃是以法院若認有必要，則請依職權函查此事，並非檢察官向原審聲請函查有關上屆與本屆里長選舉廢票張數，從而原審認無必要而未函查，且未於判決書中敘明其理由，並無違誤。再本院則依職權函詢臺中市選舉委員會有關改制後臺中市龍井區山腳里里長第一、二屆各候選人之得票數及總廢票數，據覆：一、第一屆開票：1號候選人謝健鏞得票數共1635票，2號候選人 何金龍 得票數共841票，3號候選人林麗珠得票數共804票，無效票數共102票；第二屆（即本屆）開票：1號候選人謝健鏞得票數共1848票，2號候選人林麗珠得票數共1808票，無效票數共114票，有臺中市選舉委員會105年1月12日中市選四字第0000000000號函及附件在卷可稽（本院卷第21至26頁）。是關於無效票，第一屆為102票，與第二屆之114票，亦僅相差12票，且均破百票，並無證人林麗珠所稱，有史以來廢票都在40票左右，可是今年破百票有114票，今年的廢票特別多之情形。況會出現無效票之原因眾多，如選民不小心蓋錯或不清楚投票規則而導致廢票之情形所在多有，是亦無從證明確有告訴人上開所述之情形，亦附此敘明。
七、綜上所述，就系爭文宣所載上開內容，查無積極證據足認被告謝健鏞、謝進復有何故意散布或傳播不實事項之惡意，與公職人員選舉罷免法第104條之罪之構成要件未合。此外，復查無其他積極證據足資認定被告謝健鏞、謝進復犯有上開犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告2人犯罪，則原審依法為被告2人無罪之諭知，即無違誤。檢察官上訴意旨，再執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林豐文到庭執行職務。
中華民國105年3月10日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官巫淑芳法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國105年3月10日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。