裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審易字第2705號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度審易字第2705號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請依簡易判決處刑（98年度偵字第12746號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○犯以網際網路供人觀覽猥褻影像罪，科罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○明知FOXY檔案傳輸軟體，係一種以點對點（PeertoPeer，簡稱P2P）技術下載或傳輸檔案之程式，當使用者執行FOXY軟體下載單一檔案時，於下載完成前、後，分別會儲存於該軟體預設之暫存資料夾及下載資料夾（路徑各為：C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Temp、C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Download），且此2資料夾均經該軟體預設為強制上傳、分享之資料夾，而供該軟體之不特定使用者相互搜尋、下載資料夾內之檔案。故使用者下載檔案至此2資料夾後，即會因此2資料夾強制分享之功能，而處於隨時可傳輸予其他軟體使用者之狀態。詎其竟仍基於以網際網路供不特定人觀覽猥褻影像之不確定故意，於民國97年9月間，在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○○號2樓居處，利用該處所申請裝設之ADSL寬頻網路，以「218.173.68.41」之IP位置連接上網，執行已安裝完畢之FOXY軟體，並使用該軟體搜尋、下載檔名為「臺灣阿賢與大奶肥臀黑妹A級無碼片續」、內容為男女性交、口交過程及生殖器特寫等客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾，或不能忍受而排拒之影音檔案。並於下載同時及下載完成後（儲存於該FOXY軟體預設之下載資料夾C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Download），容任不特定人利用FOXY軟體搜尋、下載而觀覽之。後為警於98年2月3日1時12分46秒許執行網路巡邏，搜尋並下載上開影片，發現甲○○使用之上開IP位址為上傳來源之一，始循線查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用據以認定事實之各項證據（詳下述），均經檢察官、被告於本院準備程序、審判程序中同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時間安裝、使用FOXY軟體下載上開影音檔案，下載完成後並儲存於FOXY軟體預設之下載資料夾C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Download內，未將之移至電腦其他資料夾或磁碟，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊不懂FOXY軟體之分享特性，不知下載同時會上傳，又伊雖將該影片儲存於該軟體預設之下載資料夾內，但未勾選分享，伊以為此舉即可防止共享，豈料FOXY軟體之下載資料夾乃強制分享，縱使未勾選共享或設定停止共享，仍會分享資料夾內檔案，此原理乃伊為警查獲後方得知，故並無以網際網路供人觀覽猥褻影像之故意云云，經查：
㈠FOXY軟體之特性：
1.FOXY本身係利用點對點傳輸技術（PeertoPeer，簡稱P2P）為基礎之網路分享傳輸檔案軟體，其作用原理與市面上常見之emule、BT等軟體類似，均係將單一檔案切割成多個部分，當執行FOXY軟體之客戶端（client，即軟體使用者）向伺服端（server，即軟體之伺服器）提出請求（request，即搜尋某檔案之檔名）後，伺服端會向所有客戶端進行檔案之搜尋，並建立需求者與擁有者之連線，由客戶端間彼此互通分享傳輸檔案、各取所需。待需求者之FOXY軟體自各檔案所有人下載取得不同之部分檔案後，再經由FOXY軟體將之結合成一個得以使用之完整單一檔案。又客戶端之檔案即使尚未下載完全，亦可就自己已下載之部分提供他人下載。而基於此一技術所為之檔案分享，若同一個檔案有越多人同時在下載，提供該檔案之來源越多，下載之速度亦隨之加快，此為此類檔案分享軟體之一大特色【參閱書籍「BT完全秘技」第9、12、15頁（審易卷第26、29、32頁）、書籍「影音超級下載王」第8至9頁（審易卷第34-35頁）、書籍「P2P傳檔極霸術」第10、14、15頁（審易卷第43、47、48頁）、96年6月份「網路資訊雜誌」所載之論文「從電腦硬體層面看FOXY的危害你還敢用FOXY」（審易卷第40頁）】。
2.由於FOXY軟體著重「分享」、「交換」之特性，該軟體之設計會強制使用者在特定之資料夾內上傳其擁有之檔案。其分享機制是以資料夾為單位，可分為下載資料夾、暫存資料夾與手動勾選的共享資料夾。下載與暫存資料夾預設路徑為C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Download、C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Temp，兩者均為軟體預設強制共享之資料夾，其強制共享之原理為：當使用者下載檔案之某部分時，縱該部分尚不足以成為一個完整可使用的檔案，仍會以暫存方式在暫存資料夾內進行上傳分享，而在暫存資料夾之檔案會於檔案下載完畢後，經由程式將各切割之部分結合成原本單一可使用之檔案，再移往程式預設之下載資料夾內。易言之，使用者於下載檔案之同時，亦就其下載所擁有之部分（縱使尚未成為可使用之完整檔案）為上傳分享之動作。又檔案下載完成移往下載資料夾後，倘使用者未將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，則下載資料夾內之檔案即處於可隨時傳輸予其他軟體使用者之狀態，無法關閉共享。【參閱書籍「FOXY、BT、eMule、迅雷Windows下載四大天王光世代版」第2-3、2-7至2-8、2-15至2-16頁（審易卷第51、52-53、54至55頁）】。
㈡被告有於97年9月間，在高雄市○○區○○街○○○巷○○弄○○
○號2樓居處，利用ADSL寬頻網路，以「218.173.68.41」之IP位置連接上網，並執行已安裝完畢之FOXY軟體，嗣使用該軟體搜尋、下載檔名為「臺灣阿賢與大奶肥臀黑妹A級無碼片續」、內容為男女性交、口交過程及生殖器特寫之影音檔案，儲存於FOXY軟體預設之下載資料夾（C：\\ProgramFiles\\Foxy\\Download）內，而未移除、移列至電腦其他資料夾或磁碟，該影音檔案嗣為警於98年2月3日1時12分46秒許執行網路巡邏時，因在FOXY程式鍵入關鍵字「阿賢」搜尋相關檔名，而搜得並下載，且發現被告使用之上開IP位址為下載來源之一等情，業據被告於本院審理中自承不諱（審易卷63-64頁），並有IP位址查詢資料1份、上開影音檔案搜尋及下載畫面3紙、翻拍畫面6張附卷足稽（警卷第6-12頁），此部分事實堪以認定。
㈢被告利用FOXY軟體下載上開影音檔案，並於下載完成後未移
除或移列之行為，乃該當於刑法第235條第1項「以網際網路供人觀覽猥褻影像」之客觀構成要件：
1.按有關性之描述或出版品，屬於性言論或性資訊，如客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，謂之猥褻之言論或出版品，司法院釋字第407號解釋可資參照。次按刑法第235條第1項所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊、物品，或以他法供人觀覽、聽聞行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為，亦經司法院釋字第617號解釋理由書闡釋明確。依照上開解釋可知，刑法第235條第1項之立法目的係在「維護社會多數共通之性價值秩序」，且該條項之處罰對象限於二類：一類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值」之「硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品」，另一類則係「未採取適當安全隔絕措施之其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之「非硬蕊之一般猥褻資訊或物品」。
2.查被告置於下載資料夾內之上開影音檔案，內容乃含男女性交、口交過程及生殖器特寫畫面一節，有上開檔案翻拍畫面
6張在卷可憑（警卷第8-10頁），在客觀上確足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，且僅具娛樂大眾性質，不具有任何藝術性、醫學性或教育性價值，自屬猥褻影像無訛。又該影像並未含有暴力、性虐待或人獸性交內容，應屬「非硬蕊之一般猥褻影像」，揆諸上開說明，被告若未採取適當之安全隔絕措施，將上開影音檔案傳布使一般人得以見聞，客觀上即該當於刑法第235條第1項之「以他法供人觀覽猥褻影像之行為」。
3.次查被告下載上開猥褻影音檔案之同時及完成後，基於前述FOXY軟體之強制分享機制，僅需被告啟動網路連線，其他不特定之FOXY軟體使用者即可透過該軟體任意搜尋、下載，而觀覽該猥褻影像。又該軟體僅為檔案分享傳輸之工具，無從過濾、篩選下載對象之年齡、動機，亦無檔案分類、分級或加註警告標示之可言。加以被告未將下載完成之檔案移列，顯係未採取任何足為隔絕措施之客觀行為，以排除一般人得以隨時下載、見聞。故使用FOXY軟體分享猥褻影音檔案，實與公然陳列猥褻影音檔案無異。且僅需在FOXY程式鍵入「臺灣阿賢與大奶肥臀黑妹A級無碼片續」中任一字語，該程式即會自動搜尋、列出上開影音檔案，此由本件員警鍵入「阿賢」後，即搜尋得上開影音檔案一情足證，有上開影音檔案搜尋及下載畫面1紙附卷可按（警卷第6-8頁），堪認被告下載、存放上開猥褻影音檔案於暫存資料夾及下載資料夾之舉，極可能使不欲或不應接觸、觀覽上開影音檔案之FOXY軟體使用者，無意間搜尋得上開影片，進而下載而觀覽之，自已該當於刑法第235條第1項「未採取適當之安全隔絕措施，傳布上開猥褻影音檔案使一般人得以見聞」之客觀構成要件。
㈣被告主觀上有以網際網路供人下載觀覽猥褻影像之不確定故意：
1.被告雖辯稱伊不知FOXY軟體之分享特性，誤以為未將下載資料夾勾選為共享即可防止共享云云。惟檔案之分享、交換乃該應用P2P技術軟體之最大特色，業如前述，亦為該軟體之所以廣受使用者歡迎之原因，是以FOXY軟體之使用者，在下載檔案之餘，亦需相當程度分享自己下載或擁有之檔案資源，此乃FOXY使用者之一般常識，被告自97年9月間起即使用FOXY軟體，自無從諉稱不知。更遑論被告為大仁專科（現改制為大仁技術學院）資訊管理系畢業，必選修科目包括：計算機概論、程式設計、電腦網路與實務、系統分析與設計、資訊管理導論、資料庫管理系統與實習等專業課程，有該校系93年之課程表1紙在卷可按，以其學歷及所受專業訓練而論，縱未曾修習FOXY軟體相關課程，仍應較常人通曉程式設計、資訊安全等知識，並有涉獵、搜尋獲取相關資訊之能力與意願。況FOXY為網路上普遍使用之軟體，網路上討論及市售書籍均不在少數，而被告就其何以知悉、進而使用此一軟體一節，亦供稱：係於網路上看到，且網路上說可下載東西並選擇不分享等語（見審易卷第63頁），顯見其確已意識、瞭解該軟體分享之特性甚明。是由被告年僅30歲，乃網際網路之主流使用群，及其學識、能力，暨其已意識FOXY軟體共享之特性，並刻意選擇不勾選共享等情觀之，應能合理期待其知悉暫存資料夾、下載資料夾內之檔案具強制分享功能，並進而預見上開猥褻檔案倘未自下載資料夾移除，隨時會遭其他不特定軟體使用者下載而供人觀覽。職是，被告可預見上開猥褻檔案會因其他軟體使用者之下載，而供人觀覽，仍未加以防止而容任之，是其對供不特定他人觀覽猥褻影像一情，應有不確定故意。
2.被告另空言抗辯FOXY軟體設計上有問題、FOXY軟體創辦人已遭起訴、且該軟體未附說明書，不應將軟體之問題全數歸責於使用者云云，然FOXY軟體設計上之缺失及應用之非法結果，得否逕歸責於使用者，需恃使用者之主觀犯意以斷，且應依個案認定，非謂一旦使用FOXY軟體皆需入罪，反之，倘使用之人熟知此一軟體之特性，明知極可能自陷犯罪，卻仍容任此一結果發生，未積極防範，則尚難謂無可責性。基此，本院審酌被告之學經歷、年齡、使用FOXY之期間長短，認其確係明知FOXY軟體分享之機制，而容任上開猥褻影音檔案予不特定人觀覽無誤，是其雖無積極散布之行為，仍有供不特定人觀覽之不確定故意，自無以藉詞FOXY軟體本身有缺失云云，而圖免刑責。
㈤綜上所述，被告基於以網際網路供人觀覽、聽聞猥褻影像之
不確定故意，下載上開猥褻影音檔案，供人以網際網路觀覽之事實，至堪認定。其前揭所辯，無非臨訟飾卸之詞，要非可取，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第235條第1項之以網際網路提供猥褻影片供人下載觀覽罪。聲請意旨雖認被告所為係犯同條項之散布猥褻物品罪，然刑法第235條第1項所謂「散布」，乃係將猥褻之文字、圖畫等客體予以散發分布於眾之意，自應以有實際交付為必要，而本件被告係將上開猥褻影音檔案儲存於FOXY之共享資料夾內，透過網際網路，供不特定人得於FOXY共享軟體平台下載觀覽，核與實際交付猥褻影片之散發分布行為有別，是聲請意旨認被告所為係涉犯刑法同條項之散布猥褻物品罪，容有誤會。又被告自97年9月間某日起至98年2月3日1時12分46秒為警查獲時止，持續供不特定人下載、觀覽猥褻影像，主觀上乃出於同一犯意，侵害同一法益，應屬單純一罪。爰審酌被告明知FOXY軟體之原理，竟仍利用該軟體下載上開猥褻影音檔案，進而透過網際網路供不特定人觀覽，所為實屬不該，惟念其究非主動積極傳布該猥褻影片，惡性尚非重大，且查獲之影片數量僅1部，所生危害仍屬輕微等一切情狀，認檢察官求處有期徒刑3月，並以新臺幣2000元為易科罰金之折算標準，猶嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。末上開猥褻影音檔案，業據被告從電腦中刪除，有本院公務電話紀錄1紙（審易卷第85頁）在卷可證，足認上開猥褻影音檔案業已滅失，自無庸為沒收之宣告。另卷附上開猥褻影音檔案之翻拍畫面，乃警方因偵辦犯罪、留存證據所需而翻拍列印，並非上開猥褻影像之附著物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第235條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第三庭審判長法官黃宗揚
法官陳航代法官陳筱雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月12日
書記官戴金龍附錄本案論罪科刑法條：
刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。