裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第1380號民事判決
裁判日期：民國107年07月26日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決106年度訴字第1380號原告 王騏祥 訴訟代理人 王正豪 律師被告翡仕實業股份有限公司法定代理人 陳昭仲 訴訟代理人 陳鳳暘 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款各有明文。本件原告起訴時原依兩造於民國92年間成立之口頭協議（下稱系爭補償協議），聲明求為命被告給付原告新臺幣（如未記載幣別，下均同）123萬6,690元，及自92年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第10頁）。嗣於訴訟進行中減縮聲明為被告應給付原告117萬421元，及自106年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第138頁），並追加類推適用民法第676條、第677條規定為訴訟標的法律關係（見本院卷第117至119、138至139頁），核係基於同一基礎事實而追加訴訟標的法律關係及減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：被告前購買門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號地下1樓房屋及坐落基地（下稱系爭房地）並借名登記在伊名下， 嗣伊 於92年12月23日，將系爭房地所有權移轉登記予被告（下稱系爭移轉登記）以返還借名登記財產時，被告為達節稅目的，與伊商議由伊將每人一生得適用一次之土地稅法第34條第1項、第4項土地增值稅優惠稅率（下稱一生一次稅率）使用於系爭移轉登記中，並口頭承諾待日後伊出售他筆土地完稅，如適用一生一次稅率與實際稅率之土地增值稅差額不及100萬元，被告應補償伊100萬元；如超過100萬元，則按實際差額補償（即系爭補償協議）。後伊於105年8月4日出售坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱394地號土地）時，實際繳納之土地增值稅為162萬1,96
3元，而倘適用一生一次稅率，應繳納之土地增值稅則為45萬1,542元，差額117萬421元，被告依約應如數補償。又系爭補償協議近似合夥關係，伊亦得類推適用民法第676條、第677條規定，請求被告分配於系爭移轉登記時所減省支出之土地增值稅533萬5,684.8元半數即123萬6,690元。
為此，依系爭補償協議約定及類推適用民法第676條、第67
7條規定，求為擇一命被告給付117萬421元及法定遲延利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告117萬421元，及自10
6年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間未曾成立系爭補償協議，伊亦於系爭移轉登記完成後，即給予原告紅包30萬元，況倘原告於移轉394地號土地時適用土地稅法第34條第5項所定土地增值稅優惠稅率，即不生土地增值稅差額問題，原告捨此不為，自不得再事請求。又原告先後於93年1月31日、同年2月15日、同年3月15日、95年9月15日、101年2月20日、103年2月
7日，向伊借款30萬元、15萬元、5萬元、100萬元、港幣10萬元、50萬元，並於98年5月11日向伊借款60萬元以買受伊所有之車牌號碼0000－00號汽車（下稱系爭汽車），伊爰以上開借款債權與原告請求抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第169至171、198至199頁）：
㈠原告自89年間起任職於被告，迄104年間離職。
㈡系爭房地為被告購買，僅借名登記在原告名下。嗣原告於92
年12月23日，以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被告（即系爭移轉登記），以返還借名登記之財產。
㈢兩造於92年間為系爭移轉登記時，曾口頭協議將原告之一生一次稅率使用於該次移轉登記中。
㈣原告於105年8月4日立契出售其所有坐落新北市○○區○
○段386、387、388、389、390、391、393地號土地（下稱386地號等7筆土地）與394地號土地，共計繳納土地增值稅174萬8,200元，其中394地號土地之土地增值稅為162萬1,963元。
㈤394地號土地於105年8月4日出售時，如適用一生一次稅率，應繳納之土地增值稅為45萬1,542元。
㈥被告於92年7月8日，曾給付原告30萬元；於93年2月15日
，簽發票號SSA0000000號、面額5萬元之支票1張予原告，並業經原告交由訴外人即其妹 王慶華 兌現；於同日，簽發票號各為SSA0000000號、SSA0000000號，面額均為5萬元之支票共2張予原告，並業經兌現；於同年3月15日，簽發票號SSA0000000號、面額5萬元之支票1張予原告，並業經兌現；於103年2月7日，轉帳50萬元予原告。
㈦被告於98年5月11日，將其所有之系爭汽車辦理過戶登記予原告。
㈧原告曾取得票號BR0000000號、發票日為95年9月15日、發票人為訴外人 吳惠梁 、面額100萬元之支票，嗣並已兌現。
另原告曾代表訴外人雅億有限公司（下稱雅億公司），簽發付款人為訴外人上海商業銀行、發票日為101年2月20日、受款人為訴外人 潘秀梁 、面額港幣10萬元之支票予潘秀梁。
㈨原告曾於106年4月26日，寄發存證信函，以原告因未能適
用土地增值稅優惠稅率而受損害為由，催告被告於文到5日內給付123萬6,690元；該函於同年月27日送達被告。
四、本院得心證之理由：㈠原告依系爭補償協議約定，請求被告給付394地號土地增值稅之差額117萬421元，為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。原告主張兩造曾於92年間成立系爭補償協議，為被告所否認，揆之前揭規定及說明，自應由原告就此負舉證之責。
⒉原告雖提出訴外人即原告訴訟代理人王正豪律師與被告法定
代理人陳昭仲於106年間之對話錄音光碟與譯文為證（見本院卷第204至215頁；光碟外放證物袋）；被告固亦不否認上開錄音內容為王正豪律師與陳昭仲之對話（見本院卷第19
6、216頁）。然細觀前載錄音譯文全文，可知陳昭仲僅一再質疑原告是否確實受有損失，並迭強調縱原告確因協助被告致受有損失，被告亦已給付紅包幾十萬元，暨陳昭仲因斯時與原告關係良好，遂給予原告金錢協助、贈與車輛、與對原告之業務成果採取寬容態度，以感念原告之協助等項（見本院卷第205至207、211至212頁），洵無隻字提及兩造間曾達成俟日後原告出售他筆土地時，被告願給付土地增值稅差額之協議；且由陳昭仲明確指陳：「我舉個例子，他去買個房子幾億，交個5、6,000萬的稅，那我不是倒攤（台語）了」（見本院卷第211頁），益見陳昭仲顯係認被告並無可能同意以原告日後出售他筆土地時依法應繳納之土地增值稅作為計算補償原告之依據，陳昭仲更無同意原告本件請求之意。再陳昭仲雖又稱：「那我想說他今天寫這個東西（按：指存證信函）…，其實他超過損失那我知道，大家協商一下怎樣去補償他…」、「我們會計說那你們是不是能給我們多一點資料，你們是不是實際上有受到這個損害」（見本院卷第205、207頁），惟核陳昭仲所言，僅在表達倘原告確實因無法使用一生一次稅率致受有損失，兩造可另行協調是否給予原告一定補償，殊無肯認兩造間曾成立系爭補償協議，或同意必將按原告請求數額予以補償之意。是前揭錄音光碟與譯文自無從據以為有利原告之認定；原告主張：陳昭仲始終未否認原告主張，且多次要求原告提供受有損失之單據，並稱應予補償，即已同意補償原告云云，要無可取。
⒊原告固又主張：被告既稱已陸續依原告要求給付所有利潤、
曾給付原告300萬元以補償原告之損失、暨曾承諾給付原告
100萬元等語，可知兩造確曾協議被告就使用原告之一生一次稅率，應為對待給付。另被告於訴訟外與訴訟中主張抵銷，即係承認原告主張之債權存在云云。惟查：
⑴細繹被告106年11月27日答辯狀所載：被告為求減少土地增
值稅之負擔，而原告為謀由被告處獲取利益，即共同決議使用原告之一生一次稅率。嗣原告陸續於93年1月31日、同年
2月15日、同年3月15日、95年9月15日、98年5月11日、
101年2月20日、103年2月7日要求被告給付原告應有之利益，被告亦陸續給付予原告等語（見本院卷第52至54頁），及被告於106年11月27日言詞辯論期日所陳：兩造確有口頭協議讓被告使用原告之一生一次稅率，但事後被告業給付總共300萬元，已補償原告之損失，且爭執有與原告達成系爭補償協議，因原告事後何時買房，無人可知悉等語（見本院卷第49至50頁），可見被告並未自認原告主張兩造間曾成立系爭補償協議之事實，且核被告所辯真意，僅在描述原告同意允由被告使用原告一生一次稅率之動機，係為便於嗣後另向被告索討利益，而原告事後亦陸續向被告主張應受補貼，被告復皆已按原告請求給付，應足資彌補原告損失等項，並非兩造於合意由被告使用原告一生一次稅率時，即已達成何種具體補償協議，則無論被告上開辯詞是否可採，皆不足執以遽認系爭補償協議存在至灼。
⑵被告於106年12月11日民事答辯2狀與107年1月4日言詞
辯論期日，固曾稱：原告於系爭移轉登記後，有要求伊給付應有之利益100萬元；因原告讓伊使用原告之一生一次稅率，被告同意給付100萬元作為報酬云云（見本院卷第107、
140頁）。惟姑不論被告嗣業更正陳述（見本院卷第153至
154頁），核被告前揭所陳，顯與原告主張：兩造係達成以補償原告日後出售土地時所生土地增值稅差額為契約內容之系爭補償協議等事實不合，已不構成自認。再者，被告是否同意給付100萬元作為使用原告一生一次稅率之報酬乙事，亦無從據以推謂兩造間即有成立系爭補償協議。況酌以原告除初即否認被告上開陳詞（見本院卷第140頁），後復稱：
被告原表示願給付100萬元作為補償，然原告表示不想占被告便宜，故被告說沒關係，如日後出售他筆土地並實際完稅差額不及100萬元，以100萬元計；實際完稅之差額超過10
0萬元，則按實際完稅差額計算等語（見本院卷第146、16
8頁），益徵依原告主張之兩造合意內容，仍係須俟原告日後出售他筆土地時，方按實際繳納與適用一生一次稅率時應繳納之土地增值稅差額，決定被告應為補償之數額，並非協議逕由被告給付100萬元。是無論被告有無承諾給付原告10
0萬元作為報酬，皆不足為有利原告之認定。⑶被告是否主張抵銷，乃其權利之自由行使；且被告或圖於訴
訟外獲取較佳之談判地位，或預慮其抗辯內容未受法院採認而為預備答辯，方於訴訟外與訴訟中為抵銷抗辯，亦屬事理之常，更與系爭補償協議存在與否無必然關連。原告主張被告行使抵銷權，即係承認原告之債權存在云云，顯非可採。⒋此外，原告復未能提出其他證據，證明兩造間確有成立系爭
補償協議，原告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自應受不利之認定。是原告主張依系爭補償協議約定，請求被告給付其出售394地號土地時，實際繳納與如適用一生一次稅率時應繳納之土地增值稅差額，即屬無據。
㈡原告依類推適用民法第676條、第677條規定，請求被告給付117萬421元，為無理由：
⒈按稱合夥者，謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，
民法第667條第1項定有明文。而合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何為確實之約定，始足當之（最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1793、1029號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張：依被告自述「原告為謀由被告處獲取利益，共
同決議使用原告之一生一次稅率於系爭移轉登記，嗣原告亦陸續要求被告給付其應有之利益」，可知兩造間之系爭補償協議係由伊提供一生一次稅率、被告提供資金而各自出資，並分配減省之系爭房地土地增值稅差額稅金以共享利益，近似合夥關係，故伊應得類推適用民法第676條、第677條規定，請求被告給付於系爭移轉登記時所減省支出之土地增值稅533萬5,684.8元半數云云。惟查，被告所陳上詞（見本院卷第52頁），無論是否屬實，皆無從推認兩造間存有共同經營事業之合意；且依原告自承：（問：兩造約定共同經營何種事業？）被告因伊提供一生一次稅率，因而減免應繳之系爭房地土地增值稅，該差額利益即係兩造合作之內容；當初未約定利益分配比例，僅約定日後倘伊要繳納土地增值稅時，被告願補償此差額；伊是順著被告答辯之意思，方提出類似合夥之主張。如伊真要和被告談分錢，當初就直接從省下來的稅去做分配即可，無須等這麼久云云（見本院卷第13
9、250頁），顯見兩造並未約定共同出資以經營何種共同事業，更非以兩造於系爭移轉登記時因使用原告一生一次稅率所減省之土地增值稅支出作為共同事業內容，要與合夥之性質不同，亦殊不相似，自無類推適用民法合夥規定之餘地。是原告主張依類推適用民法第676條、第677條規定，請求被告給付117萬421元，亦乏所憑，不應准許。
五、從而，原告依系爭補償協議約定及類推適用民法第676條、第677條規定，求為擇一命被告給付117萬421元，及自10
6年5月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年7月26日
民事第三庭法官李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不中華民國107年7月31日
書記官劉雅萍