臺灣高等法院109年度上易字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第47號刑事判決

裁判日期：民國109年06月17日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第47號上訴人即被告 朱紹華
朱桂珍
陳麗蓉
籍設新北市○○區○○路00號(戶政事務所)上三人共同選任辯護人 鄭懷君 律師
彭若晴 律師上訴人即被告 張博榕
薛克榮
洪源利
張迺 為上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第220號，中華民國108年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19913號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、 張迺為 均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告朱紹華係臺北市○○區○○街0段000號「臺灣麻將紙牌休閒協會」（下稱臺灣麻將協會）之現場負責人，其基於意圖營利而供給賭博場所聚眾賭博之犯意，自民國107年8月1日起，提供上址作為賭博場所，且自107年8月2日起，僱用被告朱桂珍擔任協會之現場工作人員，並自107年8月6日起，僱用被告陳麗蓉擔任協會之現場工作人員，渠等即共同基於意圖營利而供給賭博場所聚眾賭博之犯意聯絡，提供上址作為賭博場所，聚集不特定之賭客賭博，賭客4人同桌，以麻將為賭具，其賭法為臺灣麻將（16張），賭客間先以店家提供之積分卡計算輸贏（一底、一台金額由賭客自行決定），打玩到最後一圈結束時，每位賭客再清算自己手中之積分卡，以1分等於新臺幣（下同）1元之比例方式，不足籌碼數額之賭客則須交付等值現金予贏得籌碼之賭客，以此方式規避使用現金賭博與避免警方查緝，另每名賭客入場須支付100元之費用，由賭客以樂捐名義放置於麻將協會設置在現場之贊助箱，以此方式利用麻將聚賭營利。嗣被告張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為各基於公然賭博之犯意，於107年8月7日某時許起至同日晚間6時55分為警查獲時止，在上開地點，分別以麻將為工具賭博財物。因認被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉均涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博等罪嫌；被告張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為，均涉有刑法第266條第1項之公然賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、起訴書認被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為涉犯前開罪嫌，無非係以：被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為之供述、證人 林文欽 、 趙廣耀 、 陳伸和 、 王紫葵 之證述、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、被告朱紹華之聘書、107年7月24、25、26、28日臺灣麻將協會之蒐證照片31張、賭博案譯文表5份、蒐證光碟1張為其論據。
四、訊據上訴人即被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為均堅詞否認有何前開犯行，被告朱紹華辯稱：員警查緝該日，我根本沒有在場，是警察後來叫我過去的，是協會理事長叫我幫忙，我才去臺灣麻將協會沒幾天而已，且現場沒有賭博的事情；被告朱桂珍、陳麗蓉均辯稱：當天我在現場倒茶水、清潔，我才去1、2天而已，是被告朱紹華找我去的，現場沒有賭博的情事；被告薛克榮辯稱：該日是去找朋友，剛好會館在吃飯，我就在該處吃便當，我要離開時剛好2、3位進來，所以大家就消遣打牌，打第一把時警察就進來了。因我有吃便當，所以我付了100元的清潔、便當費用，我覺得理所當然，而點數卡僅是計算積分、比賽用的，根本不能換錢等語；被告洪源利辯稱：我退休了沒事做，所以當天去消遣娛樂的，並沒有賭博，另外我有樂捐100元，是茶水的費用等語：被告張迺為辯稱：當天我有在現場玩麻將，但結算積分也不能換錢，至於100元僅是清潔費等語；被告 張博榮 辯稱：我並沒有賭博等語。經查：
㈠被告朱紹華自107年8月1日起，擔任址設臺北市○○區○○街0
段000號之臺灣麻將協會現場負責人，並自斯時起提供上址、麻將、骰子、積分點數卡等物，作為至該協會之人從事打麻將之場所及工具，復分別自同年月2日、6日，僱用被告朱桂珍、陳麗蓉擔任現場工作人員，負責現場清潔、倒茶水等工作，並以清潔費名義向該協會打麻將之人收取每人每將100元。嗣於同年月7日晚間6時55分許前之同日某時許，被告張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為先後前往該協會，
4人各支付100元之款項後，現場人員即各交付1000點之積分點數卡予其等，其等即以底100、每台20方式在上址打麻將，4人甫打完第一把，旋於同日晚間6時55分許，為員警持原審法院核發之搜索票至上址麻將協會執行搜索，並扣得麻將、骰子、積分點數卡等物之情，業據被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為供承在卷，並有原審法院107年度聲搜字第876號搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、聘書影本在卷可稽（偵卷第95至99頁、第259至273頁），復有麻將、骰子、積分點數卡扣案可資佐證，是前揭事實，洵堪認定。
㈡本件無從認定被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉有以前開麻將協
會供作聚眾賭博之場所，亦無從認定被告張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為有於上揭時、地，以麻將之方式對賭財物，茲分述如下：
⒈證人即員警王紫葵於原審審理時證稱：本案執行搜索前，我
曾於107年7月間連續去長沙街的臺灣麻將協會持續蒐證
3次以上，我每次去都玩1將即4圈，第一次去的時候，服務人員說我比較不熟，就最基本的1台20、底100開始玩，她就幫我找牌咖，4個人湊1桌，大家坐好之後，就每人收100元，發1000元的籌碼，玩完之後服務人員就會過來幫你看身上的點數少了多少，我就拿多少錢給贏的人，有多牌就是贏的人，有時候就會放桌上，贏的人自己去桌上拿錢等語（原審易字卷第227至232頁）。是依證人王紫葵前開證述情節，可知其係證稱，在107年7月間前往臺灣麻將協會蒐證時，該協會確有以麻將賭博財物之情事，核與證人趙廣耀於警詢時證稱，其有於107年7月28日至前開麻將協會賭玩麻將，並以計分卡結果與其他賭客兌換現金之情吻合（偵卷第246、247頁），復有員警於107年7月28日至前開麻將協會所為蒐證之密錄器擷取影像在卷可按（偵卷第83至93頁），堪以認定。
⒉被告朱紹華係於107年8月1日始擔任前揭麻將協會之負責人，
並於同年月2日、7日分別僱請被告朱桂珍、陳麗蓉擔任現場清潔、倒茶水之職務，已於前述；復稽之證人 張華特 於原審審理時證稱：我擔任過麻將協會的理事長，而長沙街155號是協會的分支，而我曾於107年8月1日聘請被告朱紹華擔任該址麻將協會的主任，之前是由 尚憲平 擔任主任，後來我將尚憲平換掉，改由被告朱紹華接任，而換主任的目的就是要讓長沙街麻將協會的方向配合協會的目標在走，就是要推廣健康麻將運動為目標，所以我聘用被告朱紹華擔任主任時，有跟她說過不可以在協會裡賭博。至於尚憲平擔任主任時，在他的管理之下，是否有賭博的情事，因我沒有看到，我沒辦法說等語（原審卷第241至243頁），審酌證人張華特前開證稱，被告朱紹華係於107年8月1日起始擔任臺灣麻將協會主任乙節核屬實情；另其陳稱前任之主任為尚憲平乙節，亦與前開員警於107年7月28日密錄器蒐證影像之擷取畫面所彰顯之尚憲平有在臺灣麻將協會招呼客人之情吻合（偵卷第93頁）；甚者，證人張華特就尚憲平擔任主任時，麻將協會有無賭博情事乙節，亦僅證稱因未親眼目睹，故無法表示，亦見其無曲意迴護之情，堪認其前開證述情節非虛。
⒊依證人張華特所證之情，可徵其於107年8月1日更換被告朱紹
華擔任臺灣麻將協會之主任，目的即係希望麻將協會能推廣健康麻將運動，更已告誡被告朱紹華不得進行賭博。況證人王紫葵於原審審理時固證稱，其於107年7月間至臺灣麻將協會蒐證時，即見被告朱紹華在該處招呼客人云云（原審卷第232頁），惟此節為被告朱紹華所否認；此外，徵諸員警前開於107年7月28日所為蒐證之密錄器影像之擷取畫面，暨員警於其上所註記之內容以觀，可知在蒐證畫面中招呼客人之人，分別為 廖慧玲 、尚憲平而非被告朱紹華（偵卷第83、91、93頁），已與證人王紫葵所證情節不符；復且，參之證人 曾勝 易於檢察官訊問時證稱：我有在107年7月24日至臺灣麻將協會玩麻將，但我不認識傳票上所記載之被告朱桂珍等人等語（偵卷第405、406頁），可見證人 曾勝易固 曾於107年7月間至臺灣麻將協會玩麻將，惟其亦不認識被告朱紹華。復且，證人尚憲平於檢察官訊問時證稱：我從107年5月至7月在長沙街之臺灣麻將協會擔任主任，當時麻將協會的服務人員為一綽號「蚊子」的女子等語（偵卷第390、391頁），是依證人尚憲平前開所證情節，亦無認定被告朱紹華即為「蚊子」，是徒憑證人王紫葵前揭證詞，尚難遽認被告朱紹華於107年7月間即在臺灣麻將協會任職。是被告朱紹華既於107年8月間始至臺灣麻將協會擔任主任，復其就先前協會之事務並未參與，自無從逕以107年7月間尚憲平擔任該麻將協會之主任時，協會內有賭博之情事，遽而推論107年8月間，被告朱紹華擔任主任之臺灣麻將協會內，亦有以麻將賭博兌換現金之情事。
⒋徵諸被告薛克榮、洪源利、張迺為迭於警詢、檢察官訊問、
原審審理暨本院審理時，就其等於前開時日在臺灣麻將協會玩麻將時，並未賭錢乙節，所辯情節始終一致，核無瑕疵。而被告張博榕於警詢時固陳稱：我在「中華麻將競技協會」打過麻將，打麻將時協會會給予點數卡做為計算積分之用，我打過一底100元、一台20元，而在牌局結束後，點數卡不能向協會換回現金，只是客人間的兌換。又每一將客人均要給協會100元的抽頭金。至於員警於7月26日下午1時、3時許的蒐證影像，分別是女服務員向我及其他3位各收取每一將100元的抽頭金及賭玩麻將完畢後，與該女性服務員以積分卡兌換回現金，而收取抽頭金、發放籌碼都由該位女服務生處理，我知道她的綽號叫「 妮妮 」，我不清楚該處的員工有幾人，我只知道我去的時段，員工只有「妮妮」。至於長沙街的臺灣麻將協會部分，開業已約2個月了云云；復於檢察官訊問時證稱：員警於107年8月7日至臺灣麻將協會搜索時我有在場，我當時去打麻將，打完麻將後，店家是不能換錢的，店家是說，客人之間的輸贏請客人自己處理，但協會的員工會協助賭客清算籌碼及分配現金。實際上店內的客人有在以金錢計算輸贏。於案發當天，我們這桌的人都知悉打完輸贏會以金錢計算，但我們還沒有打完，警察就來了，所以沒有結算輸贏，也沒有兌換金錢。又當天與我同桌打牌的是被告薛克榮、洪源利、張迺為，我先前都不認識他們，且在打牌前也沒有事先約定，輸贏可以用現金換的事情，但打麻將就是要將輸贏兌換為現金，不然也不會去打麻將。至於被告朱桂珍、陳麗蓉都是臺灣麻將協會的員工，我在該麻將協會也有看過被告朱紹華，但我不知道她在做什麼。另外，被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉都不是我於警詢時所說的「妮妮」，我也有沒看過她們3個人有幫客人以輸贏兌換現金或是幫輸家拿錢給贏家云云（偵卷第61至68頁、368至371頁），可知被告張博榕該等陳述情節，顯與被告薛克榮、洪源利、張迺為前揭辯詞迥異。
⒌審酌被告張博榕於原審、本院準備程序時均已翻異其詞，辯
稱該日並無賭博之情事，是其前開所陳，是否屬實，已非無疑；復細繹其於警詢時所證情節，可知員警係詢問被告張博榕，關於卷附員警於107年7月26日之蒐證密錄器影像之擷取畫面所顯現其所涉嫌之賭博乙事，惟稽之前開擷取畫面暨員警於其上所註記之內容所示，可徵被告張博榕於107年7月26日前往賭博之處，係位在臺北市○○區○○路00號之麻將館，而非本件之臺灣麻將協會，此節復據被告張博榕於原審審理時陳稱明確（原審易字卷第273、274頁），是既被告於警詢所指稱在麻將館內賭博之情，係指位在康定路之麻將會館，而非本件之臺灣麻將協會，是其於警詢時所為之指訴情節，核與本件無涉，自不得援引為臺灣麻將協會是否涉及有賭博之憑據。此外，參之被告張博榕前揭於檢察官訊問時所陳情節，可徵其明確陳稱未曾見過被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉有替客人以輸贏兌換現金或是幫輸家拿錢給贏家等舉止，且其等亦非其於警詢時所指稱康定路麻將館之員工「妮妮」，依該等陳述，亦無從認定被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉均曾參與康定路麻將館之事務，而於過往有以經營麻將館賭博財物之經歷；另徵諸現存之卷證資料，可知於107年8月起，臺灣麻將協會之員工僅有被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉等3人，苟該協會確有經營麻將賭博之情事，且被告張博榕亦確曾在該處賭博，衡情其應有見聞被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉替客人以輸贏兌換現金或是幫輸家拿錢給贏家之舉，惟被告張博榕明確陳稱，其未曾見聞上情。甚者，該日並無點數卡兌換現金之情，業據朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、張博榕、薛克榮、洪源利、張迺為陳述一致，被告張博榕固於檢察官訊問時陳稱，係因才剛開始玩，員警即到場查緝，否則本來於輸贏後即會兌換現金云云，惟參照其於該次訊問時卻又陳稱，開始玩之前其與同桌之被告薛克榮、洪源利、張迺為，並沒有事先約定輸贏可以用現金換的事情，但打麻將就是要將輸贏兌換為現金云云，亦徵被告張博榕認打麻將確認輸贏後，即得以現金兌換及前來臺灣麻將協會打麻將之人目的即係以金錢賭博等節，僅為其個人依據過往於康定路麻將館之經歷所為之臆測之詞，否則其與被告薛克榮、洪源利、張迺為素不相識，苟被告薛克榮、洪源利、張迺為意在賭博，又豈會未先確認是否得以兌換現金、分數卡與現金兌換之比例為何等節，是被告張博榕前開於檢察官訊問時所陳之情，亦無從認定為臺灣麻將協會於該日確有賭博之情事。
⒍徵之證人陳伸和於警詢時證稱：員警於107年8月7日持法院核
發之搜索票至臺灣麻將協會搜索時，我有在場，我是該協會的會員，到過該協會2次，我是玩「臺灣十六張」的麻將玩法，一台100分、一底20分，計分卡是由員工發給我的，但輸贏後的點數不可以換回現金等語（偵卷第255至257頁），可見於員警搜索時在場之證人陳伸和亦證稱，在臺灣麻將協會把玩麻將後之點數卡不得兌換現金明確。另證人趙廣耀於警詢時證稱：員警於前開時日搜索臺灣麻將協會時，我在協會門口抽菸跟朋友聊天，但該日我沒有進入協會內賭玩麻將。又我先前在107年7月底、8月初及8月4日下午曾進入會館內賭玩麻將，都是以積分點數100為一底、20為一台計算，計分卡是用於賭玩麻將之輸贏計分標準，而計分卡不能換回現金，且最近至麻將協會玩麻將時，並沒有用現金與同桌之人進行博奕。關於員警提示的107年7月28日晚間6時許之蒐證照片，當下我確實與另3名我不認識的男子在協會內以計分卡做為現金賭玩麻將，且計分卡與現金兌換之比例為1比
1，但就我所知前來協會打麻將的人，不是皆有現金的輸贏，偶爾會有在牌局結束後用現金賭博等語（偵卷第244至247頁），可見證人趙廣耀雖證稱，其有於107年7月28日至臺灣麻將協會賭博之情，惟其亦證稱，其於8月初有至麻將協會玩麻將，且近日玩麻將時並無賭錢明確，是依其證述之情，亦無從認定107年8月間，於臺灣麻將協會內係有賭錢之情事。又參之證人林文欽於警詢時證稱：員警持搜索票至臺灣麻將協會搜索時我有在場，當時我在門口看到有間麻將協會，就去看一下，約3分鐘後就有警察進來了。而我進去時，有小姐詢問我是否要加入會員，表示只要填寫個人基本資料即可，當時協會裡有一桌4人在打麻將，另外有2、3個人在圍觀，現場的人我都不認識，我也不清楚該協會是否可以用現金或其他方式換取賭資玩麻將，又該麻將館門口並沒有人管制，直接進入店內就會有人招呼等語（偵卷第229至235頁），則依證人林文欽前開證述之情以觀，可徵任何人均得隨意進入臺灣麻將協會觀視，此節亦與通常賭場為規避遭到查緝，經常會過濾出入人士之身分之情，迥然有別。
⒎基此，被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、薛克榮、洪源利、張
迺為自始否認於前開時日在臺灣麻將協會內有賭博之情事；另被告張博榕固於警詢、檢察官訊問時陳稱有玩麻將賭博之事，惟其於警詢時指訴玩麻將賭錢係指康定路之麻將會館，核非本件之臺灣麻將協會；復其於檢察官訊問時指陳，玩麻將之計分卡得以兌換現金，亦僅為其基於康定路麻將會館賭博之經歷所為之臆測之詞。此外，依員警搜索麻將協會時，在場之證人陳伸和、趙廣耀、林文欽所證情節，亦均未能認定臺灣麻將協會係有賭博之情事。至員警王紫葵前開指陳情節，暨卷內員警於107年7月28日至臺灣麻將協會之蒐證密錄器影像擷取畫面等，均僅得認定該麻將協會於107年7月間確有以麻將進行賭博，惟被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉均係於107年8月間始至臺灣麻將協會任職，自無從以該協會於7月間有賭博之情事推論被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉於8月間係有意圖營利而供給賭博場所聚眾賭博之舉。
㈢綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉涉犯意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪；被告薛克榮、洪源利、張迺為、張博榕涉犯在公共場所賭博財物罪之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，揆諸前揭說明，即屬不能證明被告朱紹華等人犯罪，應均為無罪判決之諭知。
五、原審未詳酌上情，誤對被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉為意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博；被告薛克榮、洪源利、張迺為、張博榕在公共場所賭博財物為有罪之諭知，自有未洽，被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、薛克榮、洪源利、張迺為、張博榕提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告朱紹華、朱桂珍、陳麗蓉、薛克榮、洪源利、張迺為、張博榕無罪之諭知。
六、被告張博榕經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務中華民國109年6月17日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官彭秀玉中華民國109年6月17日