裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年軍侵上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度軍侵上訴字第2號上訴人即被告 李哲瑋 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度軍侵訴字第1號中華民國111年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度軍偵字第31、35號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸上開條文第3項立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案上訴人即被告甲○○(下稱被告)上訴理由狀係表明有和解之意願及請求從輕量刑等語，並未對犯罪事實表示不服，嗣於本院準備程序並撤回量刑以外部分之上訴，有撤回上訴聲請書可參（見本院卷第63頁)，依前述說明，本院僅就原審判決宣告刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審法院所認定之犯罪事實、罪名：
一、犯罪事實：甲○○係成年人，且為現役軍人（於民國110年1月7日入伍，110年10月1日退伍)，於110年5月初，經由臉書結識當時為14歲以上未滿16歲、代號BH000-A110054之女子（00年00月生，真實姓名年籍資料詳如密封袋內之性侵害案件代號與真實姓名對照表，下稱A女），2人交往後成為男女朋友，甲○○明知A女為14歲以上未滿16歲之少年，竟分別為下列犯行：㈠基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交及以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為電子訊號、成年人對少年無故竊錄非公開活動之犯意，於110年5月27日14時30分許，在址設00縣○○市○○路0號華王大旅社內，未違反A女之意願，接續以將其陰莖插入A女陰道及口腔之方式，對A女為性交行為1次，並於A女不知情之情況下，在其以陰莖插入A女口腔之性交行為過程中，以其所有之手機（iPhone11，含門號0000000000號SIM卡1張）拍攝其與A女性交行為之電子訊號1次，而無故以電磁紀錄竊錄A女之非公開活動，然為A女當場發現上情，遂要求甲○○刪除前開電子訊號，甲○○應允。㈡甲○○因A女事後拒不與其見面，竟另基於恐嚇之犯意，於110年6月5日9時54分許、同日13時8分許，接續使用臉書傳送訊息給A女，向A女恫嚇稱「要不要出門刪你的照片ㄚ」、「妳出來在刪」等語，以此加害A女名譽之事恐嚇A女，致A女心生畏懼，而生危害於其安全。
二、原判決論處之罪名：犯罪事實欄一㈠部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪（想像競合係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段暨刑法第315條之1第2款之成年人故意對少年犯無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪）。犯罪事實欄一㈡部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪。
三、被告如犯罪事實欄一㈡所示成年人故意對少年恐嚇危害安全犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
四、刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。查被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告行為時年僅20歲，且被告利用手機所拍攝告訴人A女性交行為之電子訊號僅1次，被告自承經A女發現並要求刪除後，即當場將該電子訊號刪除（見原審卷第179頁），亦無證據證明被告曾將上開資料外流、對A女造成進一步之損害，復考量被告於犯後已坦承犯行，堪認被告之犯罪情節及所生危害非鉅，審酌被告上開犯罪客觀之犯行及主觀之惡性，認倘處以最低刑度即有期徒刑7年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
參、上訴理由之論斷：被告上訴雖請求與告訴人A女與其母B女和解，惟告訴人A女表明堅決不和解等語（見本院卷第81頁)，自無從就量刑再為有利被告之認定。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法、不當。原審就被告之量刑，已敘明審酌被告前無犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行尚稱良好，然其行為時明知A女為14歲以上未滿16歲之人，竟在A女性自主能力尚未臻成熟，思慮亦未周詳之狀況下，為逞一己私慾而與A女為性交行為，並於過程中擅自拍攝其等性交行為之電子訊號，嗣後更恐嚇A女，所為傷害A女身心健全發展及隱私，實屬不該，念及被告於行為時甫滿20歲，因年少失慮而誤觸刑章，犯後已能坦承本案犯行，表達悔悟之意而正視己非，然因B女無意願而未能與A女、B女和解，兼衡其於原審自陳為油漆工、月薪新臺幣1萬8千元至2萬元、家中有父親、弟弟及妹妹、被告現獨自在外地工作之生活狀況等一切情狀，就違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪部分，量處有期徒刑3年8月，就成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。顯已具體審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則。是本案量刑基礎並無改變，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官乙○○、謝名冠到庭執行職務。
中華民國112年6月28日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官楊文廣法官楊陵萍以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分部分，不得上訴。
其餘部分，得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婉菁中華民國112年6月29日附錄論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第315條無故開拆或隱匿他人之封緘信函、文書或圖畫者，處拘役或9千元以下罰金。無故以開拆以外之方法，窺視其內容者，亦同。