裁判字號：臺灣高等法院112年侵上訴字第77號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決112年度侵上訴字第77號上訴人即被告 黃紀賢 選任辯護人 林家琪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院111年度侵訴字第21號，中華民國111年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第8379號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
黃紀賢處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審判之範圍：按「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案僅上訴人即被告黃紀賢提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院審理時明示僅就原判決刑之部分提起上訴，對於原審認定之犯罪事實、罪名並沒有要上訴等語（見本院卷第56、92頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由，合先敘明。
二、援用原判決認定之事實與罪名：㈠黃紀賢於民國110年5月間，透過交友軟體「Goodnight」結識
代號BF000-A110064號之少女（96年9月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱乙○），乙○未告知黃紀賢真實年齡，黃紀賢主觀上不知乙○當時實際年齡未滿14歲，亦不知乙○當時為未滿18歲之少年，於110年5月20日晚間，邀約第一次認識、見面之乙○，至其當時位於新竹市○區○○路000巷00弄00號2樓之租屋處飲酒聊天。詎黃紀賢竟基於強制猥褻之犯意，不理會乙○之反抗及拒絕，違反乙○之意願，撫摸乙○之胸部及外陰部而猥褻得逞。嗣因乙○藉故離開，並於110年5月21日凌晨1時10分許，傳送臉書Messsenger訊息向其母親（代號BF000-A110064A號，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲○）求救，甲○始前往黃紀賢租屋處附近將乙○帶回。嗣乙○因病至國軍桃園總醫院新竹分院住院治療，住院期間向社工 張少蓓 告知遭性侵之事，始循線查悉上情。
㈡核被告所為，係犯刑法第224條強制猥褻罪。被告於上開時、
地，強行撫摸乙○胸部、外陰部等行為，因該時間密接，地點、侵害法益及犯罪構成要件相同，顯係出於強制猥褻之單一犯意接續而為，為接續犯，屬單純一罪。又乙○雖為96年9月生，案發時年僅13歲，但乙○證述沒有告知被告其實際年齡等語；證人即社工張少蓓亦證述：乙○說她交友軟體上謊報自己18歲等語，且被告否認其主觀上知悉乙○為未滿14歲及未滿18歲之少年，不適用刑法第224條之1論以加重強制猥褻罪，或依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
三、撤銷改判之理由：原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按，刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項之一，行為人犯後是否坦承其所犯過錯，力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，應列為有利之科刑因子考量。查被告雖未於偵查、原審自白犯行，但其上訴後，已於本院審理時坦承強制猥褻犯行（見本院卷第56至57、95頁），並與乙○及其母親甲○達成和解、給付賠償金新臺幣（下同）8萬元完畢，經乙○及甲○同意給予被告從輕量刑、緩刑自新機會等情，有本院民事庭調解筆錄、辯護人與甲○之通訊軟體對話紀錄等在卷可稽（見本院卷第85至86、100頁），堪認被告犯後態度尚稱良好，非無悔悟之心。原審未及審酌上情，據以量刑之基礎既有變更，科刑審酌即有未恰。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
四、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己之性慾，違
反乙○意願，撫摸乙○胸部及外陰部，戕害乙○性自主權，造成乙○身心之陰影及傷害，應予非難，惟念被告於本院審理時終能坦承犯行，並業與乙○及其母親甲○達成調解、履行賠償損失、徵得原諒，難謂無悔改之心，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、被害人受害之程度，及被告自述國中畢業之智識程度，現從事服務業，每月薪資5萬多元，會拿錢貼補家用之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第96頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈡刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間於之前或之後，均在所不問。又前受有期徒刑之宣告確定，縱同時諭知緩刑，倘無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑（司法院院解字第2918號解釋、最高法院110年度台上字第2315號、第2316號判決意旨參照）。本件被告前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣新竹地方法院以111年度金訴字第292號判決判處有期徒刑2月，併科罰金2萬元，緩刑2年，並於111年12月21日確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第33頁），故被告在本院於112年6月28日宣判前，已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符刑法第74條第1項宣告緩刑之條件，無從為緩刑之宣告。是辯護意旨請求宣告緩刑云云（見本院卷第75頁），無從准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國112年6月28日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官邱筱涵法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國112年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。