裁判字號： 臺灣 高等法院108年上訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國108年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1566號上訴人即被告 花欽華 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第534號，中華民國108年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4149號、107年度偵字第5027號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號一、三、四、五部分暨定應執行刑部分均撤銷。
花欽華犯如附表編號編號一、三、四、五「主文及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號一、三、四、五「主文及宣告刑」欄所示之刑。
扣案之三星牌手機壹支（行動門號0000000000號，含SIM卡壹枚）、華碩牌手機壹支（行動門號0000000000號，含SIM卡壹枚），均沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、花欽華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，以如附表編號一至五所示之時間、地點，將如附表編號一至五所示數量之第二級毒品甲基安非他命，以如附表編號一至五所示之交易方式及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號一至五所示之對象（詳如附表編號一至五所示）。嗣於107年7月24日上午11時5分許，為警持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票至花欽華位於新北市○○區○○路○○巷○○號16樓執行搜索時，當場查獲其所有三星牌手機1支（行動門號0000000000號，含SIM卡1枚）、華碩牌手機1支（行動門號0000000000號，含SIM卡1枚）及安非他命2包（毛重0.
8、0.4公克，另由臺灣基隆地方法院107年度基簡字第1838號被告施用二級毒品案件沒收銷燬）、安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋16個等物。
二、案經臺北市政府警察局萬蓽分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人 張文俊 於警詢時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人張文俊於警詢之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執該名證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳聞例外規定可資適用，是上開證人於警詢之陳述，無證據能力。
二、證人張文俊於偵查時所為陳述之證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第1576號、102年度台上字第1272號、101年度台上字第5828號判決意旨參照）。查證人張文俊於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第
2項規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於原審審理時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
四、非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於原審及本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面
一、訊之被告固坦承有與如附表所示之人以行動電話聯繫如附表所示之通話內容後，即於如附表所示之時間、地點見面，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，其辯稱：其與證人 孫志宗 、 陳皇蒲 、張文俊是合資購買安非他命云云。然查：證人孫志宗、陳皇蒲於警詢及偵查中、證人張文俊於偵查中就其等向被告購買甲基安非他命之經過，均證述明確（詳107年度偵字第4149號卷第44至46頁、73頁、75至76頁、82至83頁、112至115頁、158至163頁），依上開證述，其俱係向被告購買甲基安非他命，全然未提係與被告合資向他人購買，而此亦核與通訊監察譯文相符，蓋從該譯文內容可知，證人孫志宗、陳皇蒲、張文俊與被告皆未提及所謂合資購買毒品之事，且自其等對話之整體文意觀之，被告俱係立於毒品販賣者之地位，至為灼然。又倘若證人孫志宗、陳皇蒲、張文俊係與被告合資購買毒品，當無可能遺忘證述此一重要之毒品購買情節，然其於警詢、偵查中均僅一再證稱係向被告購買，絲毫未提及有所謂與被告合資共同向他人購買之情形，亦顯與常情相悖；況且證人孫志宗於原審審理時證稱：到達與被告交易之地點時，被告有走到一個柱子後面去，有沒有人不曉得，但有類似跟人講話比手勢的動作，之後被告就拿毒品給我等語（詳原審卷第130至139頁）；證人陳皇蒲於原審審理時證稱：到與被告交易之地點時，先與被告在樓下聊天，之後被告朋友來，但沒靠過來，我就拿錢給被告，被告去找那個人，後來被告就拿毒品給我，我沒有看到被告自己有沒有拿毒品，我找被告是我要買，不曉得他有沒有要一起買等語（詳原審卷第140至144頁）；亦未提及有合資購買之事，而被告於偵查、原審移審訊問及準備程序時均自白有附表所示販賣甲基安非命予證人孫志宗、陳皇蒲、張文俊之事實（詳107年度偵字第4149號卷第216至218頁、原審卷第36、82至83頁），可證被告所辯，係卸責之詞，不足採信。另證人張文俊於原審審理時雖證稱：是與被告一起買等語，惟此顯係事後迴護被告之詞，憑信性甚低。此外，復有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，被告有附表所示販賣毒品之犯行，堪以認定。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而無端親送毒品至交易處所之理。查被告為智識正常之成年人，是其對於毒品價格昂貴、取得不易、毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪、法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，而被告與如附表所示之交易對象並非至親、摯友，倘無從中營利賺取差價或投機貪圖小利之意圖，應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，出售交付毒品於他人，是被告本案各次販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，均應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共5罪）；其於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審理中，就附表所示之販賣第二級毒品罪均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑。
⒉次按被告如附表編號一、三、四、五所示販賣第二級毒品甲
基安非它命之犯行，固值非難，惟被告前開販賣行為僅獲利500元或1000元，且被告該次所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，縱就無期徒刑部分減為15年有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度或減輕後之法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告此部分販賣第二級毒品罪部分，亦依刑法第59條之規定酌減其刑，並於毒品危害防制條例第17條第2項規定後遞減其刑。至被告所犯附表編號二販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述；兼衡被告販賣第二級毒品之重量約4公克，販售金額達3000元，情節較重及對社會風氣及治安之危害程度，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，客觀上亦難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無從依刑法第59條酌減其刑。
⒊毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供
出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告本案為警查獲後，雖於供出其本案毒品來源者為其遭警方查扣之00000000
00、0000000000手機內通訊軟體LINE好友「 小寶 」、「 阿品 」之人供警追查，惟該查扣之手機並無此對話紀錄，目前暫無線索可供追查等情，此有臺北市政府警察局萬華分局職務報告在卷足憑（詳107年度偵字第4149號卷第220頁）；本院審理時依法提解在監執行綽號「小寶」之證人 郭士豪 到庭證稱：「伊未販賣毒品給花欽華」等語；另傳喚綽號「阿品」之證人 吳品潔 雖未到庭，然經調閱吳品潔之前案紀錄，並調取其相關之販賣毒品之起訴書、刑事判決，審閱各該內容，關於其中購毒之人，尚無「花欽華」之紀載，此有本院被告（吳品潔）前案紀錄表，臺灣士林地方檢察署108年度偵字第3159號、108年度毒偵字第593號起訴書及臺灣士林地方法院108年度訴字第86號刑事判決各一份在卷可考，是本案尚無因被告供出上游而查獲其他正犯或共犯之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不合，無從適用本條規定減輕其刑，被告聲請再傳喚證人吳品潔到庭，核無必要，附此敘明。
五、原審就被告所犯附表編號二販賣第二級毒品罪部分，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項之規定，及審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品之方式營利，助長毒品氾濫之風，並危害他人身心健康及社會秩序，孳生社會犯罪問題，兼衡其犯後態度，復斟酌被告販賣毒品之犯罪動機、目的，其販賣第二級毒品之重量、數量、手段，暨其前科素行、自述學歷為國小畢業、現無業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如附表編號二「主文及宣告刑」欄所示之刑。復說明：㈠扣案之華碩牌手機1支（行動門號0000000000號，含SIM卡1枚），係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告所犯附表編號二販賣第二級毒品犯罪所得3000元未扣案，應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分否認販賣或謂合資購買云云，為無理由，其上訴應予駁回。
六、原審就被告所犯附表編號一、三、四、五販賣第二級毒品罪部分，認被告罪證明確，據予論科，固非無見。惟查：被告就上開部分犯行，應有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，自有違誤。被告上訴意旨否認販賣或謂合資購買云云，雖俱屬無理由，惟原判決關於販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分暨定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體健康危害至鉅，為圖營利，竟欲販賣予他人施用，固戕害他人身心健康，助長毒品濫用之風氣，危害社會秩序，然所欲販賣之毒品數量、價額不多，惡性尚非至鉅，兼衡其品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收：㈠扣案之三星牌手機1支（行動門號0000000000號，含SIM卡1
枚）及華碩牌手機1支（行動門號0000000000號，含SIM卡1枚），係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪聯繫所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至於扣案之安非他命吸食器1組、安非他命殘渣袋16個，無證據證明與本件販賣毒品有關，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查本件被告犯販賣第二級毒品罪之各次犯罪所得共計3500元未扣案（計算式：500++1000+1000+1000=3500），應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑5年6月。又104年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9款關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2第1項（即「宣告多數沒收者，併執行之」），乃因修正後刑法認沒收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故被告所犯各罪名應沒收既已逐一明確諭知，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中華民國108年9月4日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國108年9月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬────────┬─────────┬─────┬──────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式及金額│毒品種類、│主文及宣告刑│││││││數量││├──┼───┼──────┼────────┼─────────┼─────┼──────┤│一│孫志宗│107年2月22日│新北市淡水區淡金│花欽華持用00000000│甲基安非他│花欽華販賣第││││零時許│路1段501至549號│40門號與孫志宗持用│命重量約│二級毒品，處│││││淡江有約社區中庭│門號0000000000號│0.2至0.3公│有期徒刑貳年││││││聯絡販賣毒品事宜，│克│陸月。││││││花欽華於左列時間、││扣案之三星牌││││││地點，以500元之價││手機壹支（行││││││格販賣右列所示之甲││動門號090042││││││基安非他命予孫志宗││1040號，含││││││。││SIM卡1枚）沒││││││││收。未扣案販││││││││賣毒品所得新││││││││台幣伍佰元沒││││││││收，如全部或││││││││一部不能沒收││││││││或不宜執行沒││││││││收時，追徵其││││││││價額。│││││││││├──┼───┼──────┼────────┼─────────┼─────┼──────┤│二│孫志宗│107年5月9日│新北市淡水區大忠│花欽華持用00000000│甲基安非他│花欽華販賣第││││18時許│街83號便利商店前│52門號與孫志宗持用│命重量約4│二級毒品，處││││││門號0000000000號聯│公克│有期徒刑肆年││││││絡販賣毒品事宜，花││貳月。││││││欽華於左列時間、地││扣案之華碩牌││││││點，以3000元之價格││手機壹支（行││││││販賣右列所示之甲基││動門號098176││││││安非他命予孫志宗。││7052號，含SI││││││││M卡1枚）沒收││││││││。未扣案販賣││││││││毒品所得新台││││││││幣參仟元沒收││││││││，如全部或一││││││││部不能沒收或││││││││不宜執行沒收││││││││時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┼─────┼──────┤│三│陳皇蒲│107年4月16日│新北市淡水區北新│花欽華持用00000000│甲基安非他│花欽華販賣第││││15時許│路69巷26號花欽華│52門號與陳皇蒲持用│命重量約│二級毒品，處│││││住處│門號0000000000號聯│0.5公克│有期徒刑貳年││││││絡販賣毒品事宜，花││拾月。││││││欽華於左列時間、地││扣案之華碩牌││││││點，以1000元之價格││手機壹支（行││││││販賣右列所示之甲基││動門號098176││││││安非他命予陳皇蒲。││7052號，含SI││││││││M卡1枚）沒收││││││││。未扣案販賣││││││││毒品所得新台││││││││幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一││││││││部不能沒收或││││││││不宜執行沒收││││││││時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┼─────┼──────┤│四│張文俊│107年3月16日│同上│花欽華持用00000000│甲基安非他│花欽華販賣第││││17時許││52門號與張文俊持用│命重量約│二級毒品，處││││││門號0000000000號聯│0.5公克│有期徒刑貳年││││││絡販賣毒品事宜，花││拾月。││││││欽華於左列時間、地││扣案之華碩牌││││││點，以1000元之價格││手機壹支（行││││││販賣右列所示之甲基││動門號098176││││││安非他命予張文俊。││7052號，含SI││││││││M卡1枚）沒收││││││││。未扣案販賣││││││││毒品所得新台││││││││幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一││││││││部不能沒收或││││││││不宜執行沒收││││││││時，追徵其價││││││││額。│├──┼───┼──────┼────────┼─────────┼─────┼──────┤│五│張文俊│107年6月13日│同上│花欽華持用00000000│甲基安非他│花欽華販賣第││││14時許││52門號與張文俊持用│命重量約│二級毒品，處││││││門號0000000000號聯│0.5公克│有期徒刑貳年││││││絡販賣毒品事宜，花││拾月。││││││欽華於左列時間、地││扣案之華碩牌││││││點，以1000元之價格││手機壹支（行││││││販賣右列所示之甲基││動門號098176││││││安非他命予張文俊。││7052號，含SI││││││││M卡1枚）沒收││││││││。未扣案販賣││││││││毒品所得新台││││││││幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一││││││││部不能沒收或││││││││不宜執行沒收││││││││時，追徵其價││││││││額。│└──┴───┴──────┴────────┴─────────┴─────┴──────┘