裁判字號：臺灣臺北地方法院99年簡上字第651號民事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決99年度簡上字第651號上訴人 徐崇德 訴訟代理人 溫彭瑞清 被上訴人臺灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍 訴訟代理人 方一珊
陳永嚴 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年8月26日本院臺北簡易庭99年度北簡字第3861號第一審判決提起上訴，本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為 陳松柱 ，嗣於本件繫屬中變更為沈臨龍，沈臨龍於民國99年11月17日具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部之變更登記表為憑（見本院卷第58至64頁），核與民事訴訟法第176條規定尚無不合，應予准許。
二、本件上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀及陳述主張：
㈠訴外人 龍振郎 分別於76年6月20日及80年10月14日，為擔保
自己對訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之債務，以其所有坐落於臺北市○○區○○段三小段649、649之1地號土地，及坐落前述649地號土地上之臺北市○○區○○段三小段245建號、門牌號碼為臺北市○○路○段○○○號12樓之4房屋（下合稱系爭房地），分別設定第一順位新臺幣（下同）270萬元、第二順位530萬元，共計800萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予合作金庫，存續日期分別自76年6月12日起至106年6月11日止、自80年10月11日起至110年10月10日止。 嗣龍振郎 與訴外人 溫明鋐 共同擔任訴外人 張美玉 之連帶保證人，於83年4月18日向合作金庫借款700萬元，並約定利息按合作金庫基本放款利率加碼年息2.5%機動計算，自83年4月18日起按月平均攤還本息，如未按期攤還即喪失期限利益，除應立即全部償還，尚應依逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%加計違約金（下稱系爭借款）。再者，龍振郎於83年11月21日將系爭房地移轉登記予上訴人所有，詎張美玉自88年11月20日起即未繳納系爭借款本息，合作金庫除於92年4月29日就已屬上訴人所有之系爭房地，向本院聲請取得92年度拍字第699號抵押物拍賣裁定（下稱系爭抵押物拍賣裁定）外，尚分別對龍振郎、張美玉、溫明鋐（下稱龍振郎3人）以系爭借款本金700萬元，及自86年2月18日起至清償日止按年息
9.8%計算之利息，並自86年3月19日起至清償日止，逾期在6個月者按上開利率10%，超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，聲請取得本院86年度促字第20824號、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）86年度促字第47896號確定支付命令，嗣經合作金庫聲請強制執行無結果，換發為本院90年度執字第25042號債權憑證，並進而於94年9月22日以該債權憑證為執行名義，就其所載本金債權700萬元，及自86年2月18日起計算至94年4月15日止之利息及違約金債權共6,673,183元，向臺中地院對張美玉聲請為94年度執字第42666號執行程序（下稱前案執行程序），惟僅就該利息及違約金債權部分受償280,456元，另換發為臺中地院94年度執字第42666號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。合作金庫於94年12月15日將龍振郎3人就系爭借款尚所積欠之6,448,202元，與自94年4月16日起至清償日止按年息9.8%計算利息，及逾期在6個月者按上開利率10%，超過6個月者按上開利率20%計算違約金之債權讓與被上訴人。被上訴人即於95年10月18日以系爭債權憑證、系爭抵押物拍賣裁定為執行名義，就上訴人所有系爭房地，向本院聲請為95年度執字第50365號強制執行程序（下稱系爭執行程序），執行法院即就系爭房地所拍得之價金12,340,000元作成如附表所示強制執行金額計算書分配表（下稱系爭分配表）。
㈡訴外人張美玉於86年後對合作金庫仍陸續還款而僅餘本金3,
954,739元，此從系爭拍賣抵押物裁定載明係自88年11月20日起未繳納本息，而非自86年2月18日起計算利息即明，又系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權額在未結算確定前，非經債務人即上訴人參與系爭最高限額抵押權轉讓契約，不得移轉，而合作金庫業經92年4月29日聲請裁定拍賣抵押物時，系爭最高限額抵押權所擔保之債權確定，即轉變為普通抵押權。被上訴人受讓合作金庫之系爭借款金額為6,448,202元，依約定利息及違約金之利率，系爭借款自88年11月20日起至94年4月15日止之本息總額方為6,448,202元，故再以3,954,739元為本金，計算94年4月16日起至96年10月2日止之利息為955,465元及違約金為191,014元，加上前述之債權總額6,448,202元，總計亦僅為7,594,681元（計算式：
955,465＋191,014＋6,448,202＝7,594,681），故系爭房地所擔保第一順位、第二順位抵押權之金額，扣除前案執行程序所受償之280,456元，應僅餘7,314,225元（計算式：7,594,681－280,456＝7,314,225），而非系爭分配表上所記載之14,679,048元，系爭分配表上所載無期間利息6,392,727元應予刪除，因此非實際之債權。
㈢爰依強制執行法第41條之規定，聲明：本院95年度執字第50
365號強制執行事件於98年12月18日製作之如附表所示之分配表上所載次序5被上訴人分配金額800萬元部分，應更正為7,314,225元。
二、被上訴人則以：上訴人稱被上訴人可請求之本金應為3,954,739元，惟被上訴人自合作金庫受讓之債權本金為6,448,202
元，且依本院92年拍字第699號裁定及臺中地方法院94年執字第42666號債權憑證、本院95年執字第50365號之系爭分配表所載，被上訴人的本金均未受償，故本金金額並無變動，另被上訴人自受讓系爭借款債權以來，上訴人亦從未還款，上訴人無法舉證證明曾還過任何債權人欠款，僅以債權憑證上文字表示受償執行費54,358元，故回推債權本金為6,794,750元，因此認定本金有誤，殊不知債權憑證上所記載之執行費，除了聲請執行所應課徵之執行費外尚包括執行程序所需花費之費用，如登報費、鑑價費等，如何僅以如此方式回推計算，即認債權本金不確實，且最高限額抵押權之確定亦僅是所擔保之原債權本金確定，而不及於原債權本金後續所衍生之利息及違約金，而其後所生之利息及違約金依民法第881條之17準用第861條第1項之規定仍屬抵押權所擔保之範圍，可知上訴人以個人主觀臆測逕認本金僅餘3,954,739元，後曲解法律規定認定利息違約金非抵押權擔保之範圍，意欲解免債務人所應負之債務等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：原判決廢棄；本院95年度執字第50365號強制執行事件於98年12月18日製作之附表所示分配表上所載次序5被上訴人分配金額800萬元部分，應更正為7,314,225元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠龍振郎分別於76年6月20日及80年10月14日，為擔保自己對
合作金庫之債務，以其所有之系爭房地，分別設定第一順位270萬元、第二順位530萬元，共計800萬元之系爭最高限額抵押權予合作金庫，存續日期分別自76年6月12日起至106年6月11日止、自80年10月11日起至110年10月10日止。嗣龍振郎與溫明鋐共同擔任張美玉之連帶保證人，於83年4月18日向合作金庫借款700萬元即系爭借款，並約定利息按合作金庫基本放款利率加碼年息2.5%機動計算，自83年4月18日起按月平均攤還本息，如未按期攤還即喪失期限利益，除應立即全部償還，尚應依逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%加計違約金。此有系爭借款之借據在卷可稽（見本院卷第82頁），並經本院調閱系爭95年度執字第50365號執行卷查明無訛。
㈡龍振郎於83年11月21日將系爭房地移轉登記予上訴人所有，
而張美玉自88年11月20日起即未繳納系爭借款本息，合作金庫除於92年4月29日就已屬上訴人所有之系爭房地，向本院聲請取得92年度拍字第699號抵押物拍賣裁定外，尚分別對龍振郎3人以系爭借款本金700萬元，及自86年2月18日起至清償日止按年息9.8%計算之利息，並自86年3月19日起至清償日止，逾期在6個月者按上開利率10%，超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，聲請取得本院86年度促字第20824號、臺中地院86年度促字第47896號確定支付命令，嗣經合作金庫聲請強制執行無結果，換發為本院90年度執字第25042號債權憑證，並進而於94年9月22日以該債權憑證為執行名義，就其所載本金債權700萬元，與自86年2月18日起計算至94年4月15日止之利息及違約金數額共6,673,183元，向臺中地院對張美玉聲請為臺中地院94年度執字第42666號執行程序，惟僅就該利息及違約金債權部分受償280,456元，另換發為系爭債權憑證，而合作金庫於94年10月11日領取前述280,456元並轉交予被上訴人之情。有系爭債權憑證及系爭拍賣抵押物裁定可佐（見本院卷第20至23頁），亦據本院調閱前案執行卷即臺中地院94年度執字第42666號強制執行卷查明無訛。
㈢合作金庫於94年12月15日與被上訴人簽立債權讓與契約，以
94年9月30日為基準日，將系爭債權讓與予被上訴人。被上訴人即於95年10月18日以系爭債權憑證、系爭抵押物拍賣裁定為執行名義，就上訴人所有系爭房地，向本院聲請為95年度執字第50365號強制執行程序即系爭執行程序，執行法院即就系爭房地所拍得之價金12,340,000元作成如附表所示之系爭分配表，被上訴人受分配金額為次序1鑑價費4,200元及登報費900元共5,100元之執行費，以及次序5第一位、第二位抵押權債權共800萬元，又自94年9月30日以後，上訴人亦未另對被上訴人為任何債務之清償。此亦有系爭分配表、被上訴人之強制執行聲請狀、債權讓與通知書可證（分別見本院卷第17至19、24至29頁），復經本院調閱95年度執字第50365號執行卷查明無訛。
五、上訴人主張系爭分配表中所載次序5被上訴人債權額共計14,679,048元之計算有誤，重複臚列無期間利息6,392,727元，第一位、第二位抵押權債權受分配金額800萬元應更正為7,314,225元等語，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：系爭分配表所載次序5被上訴人優先受償800萬元是否正確。茲審究如下：
㈠按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。次按違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償，亦有最高法院80年度台上字第390號判決可資參照。查系爭借款債權契約中之授信約定書第7條約定：「立約人（即張美玉）對貴庫（即合作金庫）負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴庫指定應抵充之債務。」，此有該授信約定書在卷可考（見本院卷第12
4、125頁），是被上訴人主張其與合作金庫其依系爭借款債權契約約定，指定違約金優先於債權本金受償，揆諸前揭規定，洵屬有據，是系爭分配表將違約金列為優於本金受償，並無違誤，合先敘明。
㈡系爭最高限額抵押權擔保之範圍包括利息及違約金在內⒈查我國民法第881條之1至第881條之17關於最高限額抵押權
之規定，係於96年3月28日經總統所公布增訂，並自公布後6個月施行，而按「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，民法物權編施行法第17條定有明文。是除民法第881條之1第2項關於擔保之債權限於由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利、第881條之4第2項關於原債權應確定期日不得逾30年、第881條之7關於抵押權人或債務人為法人之合併之規定外，96年3月28日增訂公布之關於最高限額抵押權規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是以系爭抵押權雖係於76年及80年間所設定，仍有前揭民法規定之適用，合先敘明。
⒉按所謂最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又民法第861條第1項規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」，而此項規定依民法第881條之17為最高限額抵押權所準用。 查龍振郎 將系爭房地設定800萬元最高限額抵押權予合作金庫，於抵押權存續期間內連帶保證張美玉對合作金庫之系爭借款，故系爭借款及所生利息、遲延利息及違約金債權，在最高限額800萬元內，即均仍屬系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒊按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲
請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881條之12第1項第5款前段定有明文。查合作金庫於92年4月21日就系爭房地向聲請拍賣抵押物，經本院於92年4月29日為系爭抵押物拍賣裁定之情，業經本院調閱92年度拍字第699號卷查明無訛，依上開規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於92年4月21日確定，惟因依民法第881條之12第1項第5款規定所確定者，僅屬最高限額抵押權所擔保之「原債權」，尚不及該債權所陸續產生之利息及違約金債權，換言之，即於92年4月21日起系爭抵押權不再擔保其後陸續發生之不特定債權，系爭抵押權所擔保之債權確定僅有系爭借款債權，惟就已確定之系爭借款債權陸續所生之利息及違約金，依前揭民法第881條之17準用第861條第1項之規定，在800萬元限額內，仍應屬系爭抵押權所擔保之範圍。
㈢合作金庫於94年12月15日予被上訴人簽訂「不良債權買賣合
約」，以94年9月30日為基準日，將系爭借款債權餘額6,493,932元，及自88年11月21日起至清償日止按年息9.8%計算之利息，並自88年7月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金轉讓予被上訴人，並依法公告及通知債務人張美玉之情，業據合作金庫提出民事陳報狀並檢附帳務往來明細、費用收支明細在卷可憑（分別見本院卷第114至121、98、99頁），並有債權讓與通知附卷可佐（見本院卷第27、28頁），堪認為真實。是以合作金庫於94年9月30日對張美玉等人之系爭債權尚有本金6,493,932元，及自88年11月21日起至清償日止按年息9.8%計算之利息，並自88年7月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金未受清償，合作金庫並將前述系爭債權讓與予被上訴人，換言之，被上訴人所受讓之系爭借款債權本金即已高達6,493,932元，因此，上訴人辯稱：被上訴人所受讓系爭借款債權本金為3,954,739元，加上94年4月16日起至96年10月2日止之利息955,465元及違約金191,014元共6,448,202元，再扣除前案執行程序所受償之280,456元，僅餘7,314,225元云云，並未舉證以實其說，純係推測之詞，顯無所據，不足採信。
㈣依據94年9月28日之系爭債權憑證所載，系爭債權尚有本金
債權7,000,000元，及自86年2月18日起至清償日止按年息9.8%計算之利息，並自86年3月19日起至清償日止，逾期在6個月者按上開利率10%，超過6個月者按上開利率20%計算之違約金，而其中自86年2月18日起計算至94年4月15日止之利息及違約金債權共6,673,183元，合作金庫於94年10月11日就該利息及違約金債權部分領取280,456元並轉交予被上訴人，前述利息及違約金部分尚不足6,392,727元之情，有系爭債權憑證可考（見本院卷第20、21頁），亦據本院調閱前案執行卷即臺中地院94年度執字第42666號強制執行卷查明無訛，詳如前述。是以被上訴人於94年10月11日受償280,456元，又此後被上訴人就系爭債權未受有任何清償之事實，亦為兩造所不爭執。
㈤據上所述，茲計算系爭債權至系爭分配表計算之末日即96年
10月2日止之本金、利息、違約金之債權總額如下（以下計算，元以下均四捨五入）：
⒈94年9月30日時，系爭債權餘額為6,493,932元，及自88年11
月21日起至清償日止按年息9.8%計算之利息，並自88年7月19日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，因此，至94年10月11日被上訴人受償280,456元之前一日即94年10月10日止之利息、違約金為：
①自88年11月21日至94年10月11日共5年又324天之利息為3,74
6,945元〔6,493,932×9.8%×（5＋324/365）＝3,746,945〕，扣除於94年10月11日受償280,456元後，尚餘3,466,489元。
②自88年7月19日至94年10月11日共6年又84天之違約金為792,978元〔6,493,932×1.96%×（6＋84/365）＝792,978〕。
⒉94年10月11日至96年10月2日止之利息、違約金為：
①自94年10月11日至96年10月2日共1年又357天之利息為1,258
,862元〔6,493,932×9.8%×（1＋357/365）＝1,258,862〕。
②自94年10月11日至96年10月2日共1年又357天之違約金為251
,772元〔6,493,932×1.96%×（1＋357/365）＝251,772〕。
⒊以上總計5,770,101元（3,466,489＋792,978＋1,258,862＋
＋251,772＝5,770,101），再加計本金6,493,932元，共計12,264,033元，則至96年10月2日系爭分配表計算之末日止，系爭債權含本金、利息、違約金在內之總額為12,264,033元，因此系爭分配表次序5列系爭最高限額800萬元之第一位、第二位抵押權債權受分配金額800萬元，並無違誤，上訴人主張系爭債權金額至96年10月2日系爭分配表計算之末日即96年10月2日止，僅餘7,314,225元，無可採信，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條之規定，聲明：本院95年度執字第50365號強制執行事件於98年12月18日製作之如附表所示分配表上所載次序5被上訴人分配金額800萬元部分，應更正為7,314,225元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其認事用法均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月22日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官羅月君法官賴秀蘭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國100年6月22日
書記官李佩芳