臺灣臺中地方法院97年度易字第4084號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第4084號刑事判決

裁判日期：民國98年01月22日

裁判案由：竊盜

臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第4084號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民之5號選任辯護人洪錫欽律師被告丙○○
國民選任辯護人洪錫欽律師被告丁○○
國民選任辯護人洪錫欽律師
陳姿君 律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第六二七二號、第一○六八七號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○、丁○○均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丁○○以新台幣（下同）五千元之代價，僱用被告乙○○為挖土機司機，並由被告丁○○之弟即被告丙○○擔任現場把風之工作，自民國九十七年二月二十七日十八時許起至同日零時許止，在經濟部水利署第三河川局所管理位在臺中縣○○鄉○○道○號高速公路神岡高架橋下之大甲溪行水區內（詳細位置如附件現場圖），由被告乙○○駕駛被告丁○○所有之挖土機一台整地開闢道路完成，已著手於挖取土石之行為，丙○○則持對講機在場把風。嗣於翌日（即二十八日）零時四十分許，經警查獲，始未得逞，因認被告乙○○、丙○○、丁○○三人共同涉犯刑法第三百二十條第二項、第一項之竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。且刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告三人涉犯竊盜未遂罪嫌，無非係以：被告乙○○、丙○○、丁○○於警詢、偵查中之供述，證人辛○○、戊○○於偵查中之證述及經濟部水利署第三河川局民眾檢舉會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局乙○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄等為憑，查：
（一）證據能力之說明：
１、按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，但其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。本院勘驗被告乙○○之警詢錄音帶，勘驗結果為：警詢筆錄詢問時間記載為自九十七年二月二十八日四時零分起自同日七時十五分止，總計三小時又十五分，惟全程錄音時間僅十二分三秒，足見警詢筆錄之製作並未全程錄音；又警詢筆錄中所記載被告乙○○之回答內容，大多由警員唸出該內容，再由被告乙○○簡要回答或答以「是」或「對」，與筆錄記載內容不符；指認過程，警員並未告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；且被告乙○○指認丁○○之年籍資料是被告乙○○有所憑據而「朗讀」等情，有勘驗結果、被告乙○○警詢譯文在卷可稽。是上開警詢筆錄未依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定為製作乙節堪予認定。本院審酌本件司法警察（官）違背該法定程序之情節、侵害犯罪嫌疑人權益甚鉅、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度重大，及司法警察（官）如依法定程序並非無法發現該證據等情形，而本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認定上開警詢筆錄應無證據能力。
２、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。是證人除有同法第一百八十六條第一項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。本件證人辛○○、戊○○於檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，但依卷內資料，證人辛○○、戊○○等並無不得令具結之情形，乃檢察官未令其具結，依上開說明，渠等所為證言，自無證據能力。
３、偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。查本件共同被告於偵查中向檢察官所為陳述，除被告乙○○於九十七年四月十日偵查中為具結供述外，被告乙○○其餘供述及被告丙○○、丁○○於偵查中之供述均未經具結，依上開說明應屬傳聞證據而無證據能力。
４、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。查本案共同被告乙○○於九十七年四月十日偵查中以證人身分具結證述之內容，及證人甲○○於偵查中之陳述，均係就渠等親自見聞之事，而為證述，依據本案卷證，並無顯有不可信之特別情形，且渠等係具結後始行證述，有結文附卷足憑，足資擔保應無設詞誣陷之疑，揆諸前揭規定及說明，渠等上開供述自有證據能力。
５、另本案下列所引用之經濟部水利署第三河川局民眾檢舉會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局乙○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄等證據，均無違反法定程序而取得之情形，業經證人己○○、辛○○、戊○○於本院結證在卷，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，自有證據能力。
（二）訊據被告乙○○、丙○○及丁○○均堅詞否認有上開竊盜未遂犯行，被告乙○○辯稱：伊於九十七年二月二十七日晚上七、八點跟老闆丁○○出去喝酒，喝了酒後不敢回家，伊又沒有地方可去，想說明天又要上班，所以就睡在工地旁防波塊下。在伊還沒有喝酒之前，於傍晚伊開挖土機去整地，老闆丁○○叫伊去是要下板車，整地讓怪手可以通行等語。被告丙○○辯稱：伊是在被查獲前二天，受甲○○僱用到現場顧怪手，伊沒有參與竊盜，對講機是甲○○拿給伊的等語。被告丁○○辯稱：伊受甲○○之託，才請乙○○駕駛怪手至現場準備施工，並沒有竊盜行為等語。查：
１、被告丁○○僱用同案被告乙○○為挖土機司機，由被告丁○○提供其所有之挖土機一台，於九十七年二月二十七日在如附圖所示之經濟部水利署第三河川局所管理位在臺中縣○○鄉○○道○號高速公路神岡高架橋下之大甲溪行水區內。翌日（即二十八日）零時四十分許，警察於上開現場查獲乙○○及丙○○，其二人分別持有頻率相同之無線電手機一臺等情為被告等所不爭執，並經證人己○○、辛○○、戊○○、 鎖靖容 等人於本院結證在卷，復有經濟部水利署第三河川局民眾檢舉案會勘紀錄、現場圖、現場照片、臺中縣警察局乙○○涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄表各一份附卷可參，堪信為真實。
２、被告三人雖各辯稱如上，但查：
⑴、證人己○○於本院證稱：「（檢察官問：本案你有無
訊問查獲的嫌疑人？）有，是詢問乙○○。我是在查獲當場訊問乙○○，乙○○承認挖土機的鑰匙是他的……（檢察官問：乙○○陳述的案情如何？）乙○○說他要去準備盜挖，要開闢道路以順利盜採砂石。（檢察官問：乙○○有無帶你去現場查證？）有，問完筆錄後，隔天早上八點至九點左右我們有去現場查證。（檢察官問：當時乙○○有無講何人指使他過去？）綽號「鳳梨」的人要他過去的，綽號「鳳梨」的人僱用乙○○，「鳳梨」就是在庭的被告丁○○……。（檢察官問：你在訊問時，被告是一開始就承認盜採砂石？）是的，他說要先開闢道路以利盜採砂石。」等語（見本院九十七年十二月四日審理筆錄）。
⑵、證人辛○○於本院證稱：「（檢察官問：詳述本件的
查獲經過？）九十七年二月二十八日凌晨會同經濟部水利屬第三河川局的水利駐警到國道四號七公里橋下，我從國道四號橋下便道由清水方向下行水區，到達快接近七公里處時，當時有鐵絲網籬笆且上鎖，因為情況比較急迫，所以我利用破壞剪將鐵絲網破壞，進入現場，進入約幾十公尺處，有一部藍色日產的自小客車，當時丙○○在車上，車子是橫在路中間，與我的偵防車的行駛方向垂直，我們請丙○○下車，丙○○車上有無線電，並請他將車子移開後，丙○○上偵防車，到七公里橋下，我們到達時，現場只有一部挖土機，我有走過去確認引擎蓋是熱的，我們在現場進行搜索，另外同事鎖靖容在消波塊下查獲挖土機司機乙○○……（檢察官問：你下去行水區之前，有無看觀察現場有無人員或機具，情狀如何？）有，在橋上就可以聽到挖土機的聲音及看見燈光。……（檢察官問：你在橋上觀察的位置距離現場多遠？）我當時在六點七公里處，而現場是在七公里正下方。（檢察官問：有無看到車子？）當時只有聽到挖土機的聲音及燈光，沒有看到車子。（檢察官問：當時你們在現場有查獲幾個人員？）三位，是乙○○、 張銘蒲 及丙○○。（檢察官問：他們身上都有無線電對講機？）是的，乙○○與丙○○的頻率相同，張銘蒲不同。（檢察官問：隔天有無帶嫌疑人至查獲現場？）有，我帶乙○○去現場。（檢察官問：現場情形？）現場有被挖掘的痕跡，當時有拍照，如警卷第六十頁至六十三頁。（檢察官問：你帶乙○○去現場作何事？）確認現場挖取砂石的位置。（檢察官問：當時乙○○有無說他在現場作何事？）操作挖土機，至於操作情形我不清楚。」等語（見本院九十七年十二月四日審理筆錄）。
⑶、證人戊○○於本院證稱：（檢察官問：九十七年二月
二十七日查獲的案件，你有無參與？）有。當天晚上十點多我們去巡察時，發現國道四號神岡高架橋下河川區域內有挖土機挖取土石的聲音，我們通知刑警隊，在附近便利商店與刑警隊會合，當時大約凌晨零時左右，我們分二路，一路從上游，一路從下游，我是從上游下去的，我們到達現場後，挖土機已經不在河川區域內，也沒有看到人員。（檢察官問：有再回到下游嗎？）沒有看到人後，我們有回到下游當時有其他另一組人在處理，現場有看到一臺挖土機……（檢察官問：該查獲地點的地形、地貌有無變更？）有，之前夜間去巡察時，有挖土機在挖取，通報後，警員到現場時，人員都已經逃逸，隔天我把車輛會經過的便道挖掘掉，以避免盜採。當天我看到的便道已經回復為可以行駛的樣子。（檢察官問：當時你在封閉便道時，有無將防波塊放在便道上？）有，查獲時防波塊已經被移到路旁，如警卷第六十頁之照片。（檢察官問：你說晚上十點多到現場，有聽到挖取土石的聲音？）因為我有聽到鐵碰撞石頭的聲音，該區域夜間沒有施工。（檢察官問：你查獲當時，有無查獲現場有被挖掘的痕跡？）有。挖土機已經把便道整理好。（檢察官問：查獲現場便道旁邊有無可供挖掘的土石？）在河川區域內都有土石可以挖取。」等語（見本院九十七年十二月四日審理筆錄）。
⑷、證人鎖靖容於本院證稱：「（法官問：本件被告三人
是否你查獲？）是的。（法官問：查獲經過？）我與小隊長同組，從河堤產業道路到現場，在高架橋下往現場的道路上，有一個鐵絲網作成的門圍住道路，在鐵絲網門前約五、六百公尺有一部自小客車斜停在道路上，使原本可以會車的道路無法通行，我們在自小客車裡面看到一個年輕人，他當時在睡覺，我們其他警員先控制那位年輕人，其餘的人繼續前進到現場，鐵絲網門有鎖，由組員以油壓剪破壞進入，現場有三台挖土機，往裡面走，最裡面的那一台挖土機的引擎蓋是熱的，而且底盤在滴水，車體的履帶沾滿泥沙，但是挖土機上面沒有人，所以我們在現場搜索人員，我在防波塊上發現一台無線電，之後在附近密集搜索，然後在防波塊凹槽處發現開挖土機的人，即在庭的乙○○，他身上有挖土機的鑰匙。（法官問：你看到乙○○時，他作何事？）乙○○當時穿著外套，彎曲著身體躲在防波塊內，我是站在防波塊上仔細的用手電筒搜索才看到，乙○○表示他當時是在睡覺，但那天非常冷，不合常理，而且他所躲藏的位置距離挖土機只有五十至一百公尺。（法官問：你從看到挖土機到找到乙○○的時間約多久？）很久，大約有一個多小時，因為範圍很大。（法官問：搜索時，有無呼喊請嫌疑人出來？）有，是其他組員喊的，喊很大聲，因為現場很空曠，所以在附近的人都可以聽得到。（法官問：你看到無線電到找到乙○○約多久時間？）可能約有二十至三十分鐘。（法官問：這期間是否還有其他人在對話？）有，我與小隊長及其他同事都有在對話，因為當天天氣很冷，又沒有辦法找到嫌疑人，所以大家都有微詞……」等語（見九十八年一月八日審理筆錄）。
⑸、核上開證人所述及被告乙○○於本院準備程序中自承
有至現場舖設便道路底等情，復參以卷附之經濟部水利經濟部水利署第三河川局民眾檢舉案會勘紀錄、現場照片、現場圖、臺中縣警察局 林光榮 涉嫌河川行水區域內盜採砂石案件會勘紀錄表以及扣案之挖土機一臺、無線電車機一臺、無線電手機一臺，足證被告乙○○確有自九十七年二月二十七日某時起至同日零時許止，受雇於被告丁○○在如附圖所示之案發現場，駕駛被告丁○○所有之挖土機一台整地開闢道路完成之行為。按被告乙○○雖另辯稱當天因喝酒不敢回家而在現場防波塊間睡覺；被告丙○○、丁○○均辯稱係受雇於證人甲○○，證人甲○○亦到庭為附和之詞，但查被告乙○○深夜駕駛挖土機至現場舖設道路，於警察到現場查緝時躲藏於防波塊間，任憑警察呼喊仍未予回應；被告丙○○稱受雇於甲○○卻於警詢中連老闆為何人都無法說明，又既然受雇看管挖土機，卻不知如有人入侵工地時應連絡何人、如何因應？足證證人甲○○所為證述及被告所辯均有違常情，不足採信。綜上，被告三人準備為盜採砂石而由被告乙○○駕駛挖土機至現場舖設便道路底，被告丙○○於現場把風等情堪予認定。
（三）惟按刑法上所謂之未遂犯，依照刑法第二十五條第一項之規定，係限於「已著手於犯罪行為之實行」始得構成，所謂「著手」是基於犯罪由決意、準備、著手、實施等階段的判斷。本件被告乙○○至現場乃意欲將原遭證人戊○○挖除的便道修復，「準備」供盜採砂石時裝載砂石之砂石車通行，被告乙○○雖有挖取土石之行為，但所挖取之土石係供舖設道路使用，並非基於為自己或他人不法所有之意思而挖取。且查獲當時現場並無砂石車，亦無其他可供裝載砂石之車輛，被告乙○○之行為僅限於完成便道之舖設，則依被告三人之主觀計劃及客觀事實均足認定上開行為僅為準備階段，而尚未著手於竊盜之犯罪行為。是被告等人被查獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂。至被告乙○○挖取土石舖設道路，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。
四、綜上所述，檢察官所提上開證據既存有瑕疵，致本院無法形成被告等人有罪之確信，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何竊盜未遂犯行，渠等犯罪不能證明，自應均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第十六庭法官周玉蘭上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官黃泰能中華民國98年1月22日