裁判字號：智慧財產法院98年行專訴字第56號判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：發明專利申請
智慧財產法院行政判決
98年度行專訴字第56號98年9月24日辯論終結原告甲○○(即承當訴訟人)被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因發明專利申請事件，原告不服經濟部中華民國98年3月25日經訴字第09806109410號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣原告之前手 張桂榮 前於95年1月10日以「防過敏原編織布」向被告申請發明專利（下稱系爭案），經其編為第00000000號審查，不予專利。張桂榮不服，申請再審查，案經被告以98年1月15日（98）智專三（三）05055字第0982002347
0號專利再審查核駁審定書為不予專利之處分。張桂榮不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂於98年5月18日向本院提起行政訴訟。嗣張桂榮於98年6月29日將系爭案申請權讓與原告，原告經張桂榮與被告同意而承當本件訴訟。
二、原告主張：㈠被告處分中所登載之引證3文字記載和事實不符，其將引證
3之「泡沫的孔徑」記載成「布匹的孔徑」。依經濟部授智字第09720031700號函之回覆，即清楚說明審查委員未再以引證3作為核駁引證文件，是承審委員對於智慧財產局的引證3記載與事實不符一事所經審酌後之結果，與申請人是否修正專利範圍無涉。惟審定書仍將其作為相關引證文件，和經濟部函之意旨不同，且被告在已知之情況下仍不更正其錯誤，其行為已涉登載不實、偽造文書，或違反誠實信用和信賴保護原則。
㈡引證3所述之洗淨布是由合成的超細纖維所構成，而系爭專
利之請求項1，所述之過敏原編織布則是由經紗與緯線編織而成，兩者結構不同。且系爭案布的平均氣孔不大於9微米，引證3並無揭露布匹的孔徑，所以兩者並無共通的技術特徵。引證3係揭露一「皮膚洗淨布與其製造方法」，而系爭專利之目的則在於提供效果佳、壽命長與製造成本低廉之防過敏原編織布，故兩者所欲解決之問題與系爭案並不相同。審定書第4頁載「與系爭案相同具有防過敏原之功效」係為審查人員所自行編造，並非引證3所載。況引證3並無揭露布的孔徑，審查人員如何得引證3與系爭案相同具有防過敏原之功效？故引證3與系爭案所欲解決之問題完全不同，沒有共通的技術特徵，並非系爭案相關先前技術。本領域中具有通常知識者無法基於引證1、引證3與系爭案所述技術之組合來達成本案之請求項1。
㈢審定書以申請人所引述之相關先前技術來核駁，並未確實依
據所檢索之文件中所載的先前技術，來認定發明是否能輕易完成，已違反專利審查基準3.6前段。又審定書依申請人所引述之相關先前技術來核駁，又未載明具體理由，違反專利審查基準3.6後段。因被告係違反專利審查基準，故不得以申請人所引述之相關先前技術來核駁。
㈣依專利審查基準第二篇第三章3.4.1之規定，應由技術內容
之組合來判斷申請專利之發明是否能輕易完成，並非由技術特徵之組合，而審定書第3頁係以技術特徵之組合，已違反專利審查基準。又審查委員係將請求項1所具有之技術特徵一一拆解後，再與其他的引證單獨做比對，而認為系爭案不具進步性。然系爭案之技術特徵必須相互始得產生系爭案所示之功能，並非在功能上毫無關連，則此種就各個技術特徵與先前技術分別比對之方法係為錯誤之比對方法。
㈤依專利審查基準第二篇第三章3.3之規定：「惟前述技術內
容的組合，在請求項的申請日，對於該發明所屬技術領域中具有通常知識者而言，必須是明顯（obvious）的情況下，始得為之。」然系爭案所採之相關先前技術之技術內容組合，無論係發明所欲解決之問題，或組合之動機，其組合並非明顯，不屬於審查基準上明顯的規定，故被告違反審查基準
3.3規定。㈥被告稱系爭案之技術特徵分別分散於各引證文件，卻未見審
定書中具體說明如何運用既有技術組合所能輕易完成，有違明確性原則暨行政處分應記明理由之規定。
㈦請求項6之防過敏原編織布係由經線與緯線編織而成，而請
求項12之防過敏原編織布係由經線與緯紗編織而成，請求項
6、12與請求項1雷同。故請求項1具有進步性，則請求項
6、12也具有進步性。又因系爭案申請專利範圍第1項、第
6項與第12項具有進步性，故系爭案申請專利範圍第2-5項、第7-11項與第13-16項亦已具有進步性。
㈧並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案應作成准予專利權之審定。
三、被告則以：㈠原處分理由已指明原告因撤銷97年4月21日修正本並回復95
年1月10日申請時原本審查，是以被告遂依原引證案予以核駁，並無不當。
㈡系爭案申請專利範圍第1項並無限定纖維材料及編織方法之
特徵，依引證1第228頁第152圖，及第191頁第1行，已揭露所述織物，其每一緯線係具有複數條紗者；又查引證3說明書第7頁第【0032】段至第【0035】段揭示由海島型纖維所製成紗線，每根紗有70根長絲海島型複合聚酯纖維，並經由通常織機織成平織編織布料（由經紗與緯紗編織），密度每2.54公分145條紗×每2.54公分107條紗，其第【0035】段第1行揭示該編織布料布之氣泡法平均孔徑為8.27微米，與系爭案相同具有防過敏原之功效【按日本JISK3832標準，係以薄膜濾布氣泡點測試法（Testingmethodsforbubblepointofmembranefilters）來測量編織布之最大平均孔徑，利用表面張力較小之液體充分濕潤編織布，在編織布中溶液對不同孔徑具有不同吸附力，當編織布之不同孔徑被吹氣時基於毛細管流（CapillaryFlow）原理，壓力達到液體在最大孔隙的毛細吸附力，其多孔性材料將允許氣體通過而起泡，不同的壓力可對應出不同之編織布孔徑大小，又編織布孔徑與所需壓力呈反比，是以可以臨界起泡所需之壓力，經由電腦處理計算測得該編織布之平均孔徑】，是以系爭案申請專利範圍第1項所載之編織布之平均孔徑係不大於
9微米之構造特徵實質上已為引證3所揭露。另系爭案之說明書第5頁所載之【先前技術】亦敘及「一般防過敏原編織布之平均孔徑約在10微米以下；細紗係由天然或合成纖維所組成」。此即表示原告亦承認對其所屬技術領域中具有通常知識者自應知曉編織布之平均孔徑約在10微米以下即具有防過敏原之功效，該孔徑及功效誠屬習知者，因此系爭案申請專利範圍第1項所主張之技術特徵實為其所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成者，不具進步性。
㈢系爭案申請專利範圍第6項所請係一種防過敏原編織布，係
由經線與緯線編織而成，其中，每一經線係具有複數條紗，已揭露於引證1第228頁第156圖，及第189頁第8行，另所載每一緯線係具有複數條紗，已揭露於引證1第228頁第
152圖，及第191頁第1行。而所述編織布之平均孔徑係不大於9微米之特徵，亦已經揭露於引證3，其說明書第7頁第【0035】段第1行揭示該編織布料布之氣泡法平均孔徑為
8.27微米，與系爭案相同具有防過敏原之功效，是以系爭案申請專利範圍第6項所載之編織布之平均孔徑係不大於9微米之構造特徵實質上已為引證3所揭露。另系爭案之說明書第5頁所載之【先前技術】亦敘及「一般防過敏原編織布之平均孔徑約在10微米以下；細紗係由天然或合成纖維所組成」。此即表示原告亦承認對其所屬技術領域中具有通常知識者自應知曉編織布之平均孔徑約在10微米以下係即具有防過敏原之功效，該孔徑及功效誠屬習知者，因此系爭案申請專利範圍第6項所主張之技術特徵實為其所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成者，不具進步性。
㈣又查系爭案申請專利範圍第12項所請係一種防過敏原編織布，
係由經線與緯紗編織而成，其中，每一經線係具有複數條紗，已揭露於引證1第228頁第156圖，及第189頁第8行。
而所述編織布之平均孔徑係不大於9微米之特徵，亦已經揭露於引證3，其說明書第7頁第【0035】段第1行揭示該編織布料布之氣泡法平均孔徑為8.27微米，如前所述，與系爭案相同具有防過敏原之功效，因此本項所載之編織布之平均孔徑係不大於9微米之特徵係為引證3所揭露。又如前所述對其所屬技術領域中具有通常知識者自應知曉編織布之平均孔徑約在10微米以下係具有防過敏原之功效，因此系爭案申請專利範圍第12項所載之內容係為其所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成者，不具進步性。
㈤並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：㈠按凡利用自然法則之技術思想之創作，而可供產業上利用者
，固得依專利法第21條暨第22條第1項前段之規定申請取得發明專利。惟其發明如「為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」，仍不得依本法申請取得發明專利，復為同法第22條第4項所明定。
㈡本件系爭第00000000號「防過敏原編織布」發明專利之申請
專利範圍共計16項，其中第1、6、12項為獨立項，餘為附屬項。其係由經紗與緯線編織而成；其中，每一緯線係具有複數條紗，每一經線具有複數條紗。該編織布之平均孔徑係不大於9微米者。
㈢按「經再審查認為有不予專利之情事時，在審定前應先通知
申請人，限期申復。」為專利法第46條第2項所明定。原告之前手張桂榮係於95年1月10日以本件「防過敏原編織布」向被告申請發明專利，經其審查後，認系爭案申請專利範圍中之各項技術特徵已揭露於引證1至3中，為所屬技術領域中具有通常知識者依先前技術之引證1及3或引證1至3之組合所能輕易完成者，不具進步性；且請求項中所載以「平均孔徑不大於9微米」表示之過敏原織布，無法由說明書所支持，乃以95年10月30日（95）智專二（四）05067字第09520897280號核駁理由先行通知書檢附各該先前技術引證案，請張桂榮提出申復說明或反證資料，張桂榮雖於95年12月27日提出申復理由書，惟被告仍認系爭案有上揭違反專利法第22條第4項及第26條第3項規定之情事，於96年7月2日以（96）智專二（四）05067字第09620364790號專利核駁審定書為「不予專利」之審定。嗣張桂榮於96年8月15日申請再審查，經被告再審查後，仍認系爭案各項申請專利範圍為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前引證1至3及系爭案說明書所載習知知識之組合所能輕易完成者，不具進步性，乃於97年2月21日以（97）智專三（三）15152字第09720098440號審查意見通知函請張桂榮提出申復，張桂榮於97年4月21日提出申復及說明書修正本，將申請專利範圍獨立項（第1、6、12項）所載之「該編織布之平均孔徑係不大於9微米」修正為「該編織布之平均孔徑係不大於8微米」。惟經被告審認原申請專利範圍經限縮修正後仍屬習知技術之範圍，為所屬技術領域中具有通常知識者依引證1、引證4西元2002年5月9日公開之韓國第KR0000-0000000A號專利案及引證5西元2002年5月9日公開之韓國第KR0000-0000000A專利案之組合所能輕易完成，遂於97年11月5日以（9
7）智專三（三）15152字第09720603830號審查意見通知函檢附引證4及5，請張桂榮提出申復說明。嗣張桂榮於97年12月2日提出撤銷「專利補充修正申請」聲明書載明：「聲明人張桂榮聲明撤銷（取消）97年4月21日提出之專利補充修正之申請，特此聲明。即本專利案係以聲明人於95年1月10日提出之專利申請案原本為準。」並提出「再審查申復理由補充更正書」，被告乃基於張桂榮聲明之意旨，逕依張桂榮95年1月10日申請時之申請專利範圍內容審查。張桂榮雖曾於再審查期間一再向經濟部及監察院陳情，指稱被告審查時所採證之引證3中所載技術有不實或涉有偽造文書之情事；案經經濟部於97年12月23日以經授智字第09720031700號函復表示，被告於張桂榮97年4月21日提出申復說明暨申請修正申請專利範圍後，將系爭案送承審委員再酌時，承審委員已未再以引證3作為核駁之引證文件等語。惟觀諸經濟部上述97年12月23日函之內容，僅係告知張桂榮其97年4月21日申請修正之申請專利範圍內容，符合專利法第49條之規定，應准修正（詳被告97年11月5日函說明一），故承審委員就修正後之申請專利範圍審查時，已不再以引證3作為核駁之引證文件（依前揭97年11月5日函內容可知，申請專利範圍修正後，承審委員係以引證1、4、5作為核駁引證文件），並非如原告所稱有認引證3不適作為引證文件之意，是原告所訴容有誤解。又張桂榮於97年12月2日具函撤銷97年4月21日所為申請說明書及申請專利範圍修正事項，並就被告前揭97年2月21日審查意見通知函提出「再審查申復理由補充更正書」申復，則被告依專利法第46條第2項規定應通知申請人限期申復之程序，已屬完備；而系爭案依張桂榮97年12月2日之聲明，仍以95年1月10日所提申請專利範圍審查，是被告以引證3作為先前技術引證文件據以核駁系爭案之申請，並無原告所述違反誠實信用及信賴保護原則之問題，所訴尚不足採。
㈣系爭案雖於說明書指出該編織布之平均孔徑係不大於9微米
，然說明書並未提供任何測試方法或資料說明如何測得該編織布之平均孔徑不大於9微米。而依說明書揭示內容，僅能得知其係個別或整體增加經、緯線的紗數，故可承受較大之拉力，藉此，於單位面積中編入足夠數目之經、緯紗線，而使編織布之平均孔徑到達9微米甚至更小（見說明書第7頁第一段）。引證1之「化織糸布の基礎知識」一書、引證3之日本特開0000-000000號「皮膚洗淨用布帛およびその製造方法」專利案，均屬編織物（布）製造技術領域之先前技術，為該領域中具有通常知識者所可得而知者，與系爭案所請求專利之防過敏原編織布，係屬同一技術領域，並無疑義。再查，引證3第6頁第12行所揭露使用PMI公司（PorousMeterialsInc.）之測定裝置，係依據日本JISK3832標準「Testingmethodsforbubblepointofmembranefilters」，以氣泡點測試法來測量編織布之最大平均孔徑，利用表面張力較小之液體充分濕潤編織布，在編織布中溶液對不同孔徑具有不同吸附力，當編織布之不同孔徑被吹氣時基於毛細管流（CapillaryFlow）原理，壓力達到液體在最大孔隙的毛細吸附力，其多孔性材料將允許氣體通過而起泡，不同的壓力可對應出不同之編織布孔徑大小，又編織布孔徑與所需壓力呈反比，是以可以臨界起泡所需之壓力，經由電腦處理計算測得該編織布之平均孔徑。因此，在引證3第7頁【0035】段中記載測得之平均孔徑為8.27微米，係指依通過編織布孔徑之氣泡平均孔徑，而計算測得該編織布之平均孔徑。有關引證3所揭露之「Thebubbleaverageporesizeo
ftheobtainedtextilewas8.27micrometers」，依據說明書內容及參酌相關先前技術之記載應為該織物的氣泡法平均孔徑為8.27微米。原告所稱8.27微米係氣泡孔徑而非編織布孔徑云云，顯與事實不符。系爭案專利說明書【先前技術】段已載明「習知防過敏原之編織布係由細紗編織而成，…編織布之平均孔徑…小於過敏原…大小時，即具有阻隔過敏原之功效，一般防過敏原織布之平均孔徑約在10微米以下」為習知技術，而系爭案申請專利範圍第1項所請求之防過敏原編織布，係將其平均孔徑界定為不大於9微米，惟此一技術特徵已揭露於前述引證3之第7頁【0035】段中，是被告審認引證3已揭示系爭案申請專利範圍第1項所載「編織布之平均孔徑係不大於9微米」之技術特徵，並無不合；又引證1第228頁第152圖、第191頁第1行所載「使用番手は經24番單、緯30番雙である」內容，以及引證3說明書第
7頁第【0032】段至第【0035】段所揭示由海島型纖維所製成紗線，每根紗有70根長絲海島型複合聚酯纖維等技術內容，均已揭露系爭案申請專利範圍第1項所界定「其中，每一緯線係具有複數條紗者」之技術特徵。綜上，系爭案申請專利範圍第1項為所屬技術領域中具有通常知識者，依引證1、引證3及系爭案說明書【先前技術】段所揭露習知知識之組合所能輕易完成，而不具進步性。
㈤原告固訴稱，被告係以拆解後的「技術特徵」一一與引證案
單獨比對，認定系爭案不具進步性，顯有所違誤云云。惟查，專利審查基準第2篇第1章3.5「申請專利範圍之認定」中載明：「申請專利之標的應以請求項中所載之所有技術特徵予以界定」；而同基準第2篇第3章3.3「進步性之審查原則」亦載明：「審查進步性時，得以多份引證文件中之全部或部分技術內容的組合，…，判斷申請專利之發明是否能輕易完成。…若兩技術內容所揭露之必要技術特徵先天即不相容，則其技術內容的組合並非明顯。…」由此可知，申請專利範圍中所包含之全部技術特徵，如為多份先前技術引證文件中之全部或一部分內容所揭露，而為所屬技術領域中具有通常知識者所能依其組合輕易完成時，則該申請專利範圍即不具進步性，是原告所訴容有誤解。
㈥系爭案申請專利範圍第6、12項所請皆為一種防過敏原編織
布，其與第1項之差異在於第6項的經線與緯線皆具有複數條紗，第12項在於每一經線係具有複數條紗。查第6、12項與第1項之技術內容皆在於使每一緯線（或經線或經線與緯線，依各項內容而定）由複數條紗所組成，故可承受較大之拉力，藉此，於單位面積中編入足夠數目之經、緯紗線，而使編織布之平均孔徑到達9微米甚至更小。有關申請專利範圍第1項不具進步性之理由已如前述，請求項6雖然經線與緯線皆具有複數條紗，請求項12之每一經線係具有複數條紗，惟其技術特徵乃習於該項技術領域具有通常知識者基於引證1、引證3與系爭案先前技術之組合所能輕易完成，且未產生無法預期之功效者，故第6、12項所請範圍不具進步性。
㈦系爭案申請專利範圍第2、3項均為依附於第1項之附屬項
，除包含第1項之全部技術特徵外，第2項限定該緯線係由複數條紗並排而成，此已見於引證1第228頁第152圖；第
3項限定該緯線係由複數條紗加捻而成，亦揭露於引證1第
191頁第1行。查第2、3項雖然進一步限定第1項緯線之組成，惟相關技術內容已揭露於引證1，並無特別之技術意義，且所產生之防過敏原功效亦與第1項相同；故第2、3項為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
㈧系爭案申請專利範圍第4項為依附於第1項之附屬項，除包
含第1項之全部技術特徵外，並進一步界定該編織布係由一表層與一裏層所組成之雙層織物，其中，該表層係由經紗與緯線編織而成，惟相關技術內容已揭露於引證2。查第4項雖然在織物的結構上與第1項有所差異，惟此已見於引證2，並無特別之技術意義，而所產生之防過敏原功效亦與第1項相同。故第4項所請乃為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
㈨系爭案申請專利範圍第5項為第4項之附屬項，除包含第4
項之全部技術特徵外，且具體界定該裏層係由經線與緯紗編織而成，每一經線係具有複數條紗，惟相關技術內容已見於引證1第88頁第106圖。查第5項雖然在織物的結構上與第
4項有所差異，惟此差異已見於引證1，並無特別之技術意義，而所產生之防過敏原功效亦與第4項相同；故第5項所請乃為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
㈩系爭案申請專利範圍第7至11項為第6項之附屬項，除包含
第6項之全部技術特徵外，第7項進一步限定該經線係由複數條紗並排而成，惟此已揭露於引證1第228頁第156圖；第8項限定該經線係由複數條紗加捻而成之技術特徵，已揭露於引證1第189頁第8行；第9項限定該緯線係由複數條紗並排而成之技術特徵，已揭露於引證1第228頁第152圖；第10項限定該緯線係由複數條紗加捻而成，已揭露於引證
1第191頁第1行；第11項界定該編織布係由一表層與一裏層所組成之雙層織物，其中，該表層與該裏層均由經線與緯線編織而成之技術特徵，已揭露於引證2。查第7至11項雖然在經、緯線或織物的結構上與第6項有所差異，惟此差異皆已揭露於引證1或引證2，並無特別之技術意義，而所產生之防過敏原功效亦與第6項相同；故第7至11項所請乃為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證
3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
系爭案申請專利範圍第13至15項為第12項之附屬項，除包含
第12項之全部技術特徵外，且第13項具體界定該經線係由複數條紗並排而成，惟此技術特徵已見於引證1第228頁第15
6圖；第14項界定該經線係由複數條紗加捻而成，已揭露於引證1第189頁第8行；第15項界定該編織布係由一表層與一裏層所組成之雙層織物，其中，該表層係由經線與緯紗編織而成，已揭露於引證2。查第13至15項雖然在經、緯線或織物的結構上與第12項有所差異，惟此差異皆已揭露於引證
1或引證2，並無特別之技術意義，而所產生之防過敏原功效亦與第12項相同；故第13至15項所請乃為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
系爭案申請專利範圍第16項為第15項之附屬項，除包含第15
項之全部技術特徵外，且具體界定該裏層係由經線與緯紗編織而成，惟此技術特徵已見於引證2。查第16項雖然在織物的結構上與第15項有所差異，惟此差異已見於引證2，並無特別之技術意義，而所產生之防過敏原功效亦與第15項相同；故第16項所請乃為所屬技術領域中，具有通常知識者依申請前之引證1、引證3及系爭案習知知識之組合所能輕易完成，且未能增進功效者，不具進步性。
五、綜上所述，被告認系爭案申請專利範圍不具進步性，有違專利法第22條第4項之規定，所為不予專利之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案應作成准予專利權之審定，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述，核不影響判決結果，勿庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月15日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蔡惠如法官陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年10月15日
書記官陳士軒