裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第338號民事判決
裁判日期：民國109年01月15日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上易字第338號上訴人 劉鳳娥 訴訟代理人 楊銷樺 律師被上訴人 劉其价 訴訟代理人 林暘鈞 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國108年4月24日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3694號第一審判決提起上訴，本院於民國108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾萬元及自民國一○七年七月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以擴張或減縮應受判決事項之聲明者，並無須得他造之同意，即得為之。查被上訴人於原審起訴聲明求為：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）113萬元，及自民國107年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（見原審卷第5頁）。經原審判命上訴人應如數給付，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人並於第二審程序陳明就上開遲延利息之請求部分減縮自107年7月12日起算（見本院卷第120頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款之規定，自不須上訴人同意即可為之。是被上訴人於第二審程序所為前開訴之聲明之減縮，於法即無不合，應予准許，合先敘明。。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
（一）兩造為父女關係，上訴人先後向被上訴人借貸3筆款項合計113萬元：⑴於80年前後以購屋為由，向被上訴人借款70萬元，被上訴人以現金交付借款，雙方並口頭約定待上訴人女兒學成就業後還錢。⑵上訴人於99年6月28日復以購屋為由，向被上訴人借款40萬元，被上訴人交付票號A0000000號、發票日99年6月28日、票面金額40萬元、付款人為台中民權路郵局之支票1紙（下稱系爭40萬元支票）以支付借款，雙方仍口頭約定待上訴人購屋後，連同前筆70萬元借款一併還錢。⑶上訴人於106年1月22日以應急房貸為由，復向被上訴人借款3萬元，被上訴人已以現金交付借款，雙方口頭約定應急後還錢。該3筆借款均未約定利息，上訴人2名子女均已學成就業，且上訴人亦已於102年購屋，惟上訴人迄未還款，經被上訴人多次催討，上訴人仍拒不清償。
（二）上訴人向被上訴人借款113萬元既未依約還款，因依消費借貸法律關係，請求上訴人如數清償及加給其遲延利息。而求為命：上訴人應給付被上訴人113萬元，及自107年7月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱113萬元本息）之判決。
二、上訴人則答辯：
（一）兩造間並未存在113萬元之消費借貸關係：
（1）就被上訴人主張之70萬元借款部分：上訴人並無於80年前後以購屋為由，向被上訴人借款70萬元，被上訴人無法提出借據或有交付70萬元予上訴人收受之證據，且上訴人於80年間根本無任何購屋之想法及需求，上訴人確未曾向被上訴人借貸70萬元，被上訴人亦未曾交付70萬元現金予上訴人。證人劉○○及劉○○○雖分別為上訴人之大哥、大嫂，然與上訴人關係不睦，劉○○甚至曾對上訴人家暴，其2人之證詞諸多虛偽矛盾之處，並不足採。被上訴人既無法證明兩造間有70萬元之借貸合意及有交付70萬元予上訴人之事實，顯見兩造間並無就該70萬元成立消費借貸關係。
（2）就被上訴人主張之40萬元借款部分：上訴人娘家長期以來均由母親掌管家中金錢與財產，上訴人母親要上訴人於99年6月底回家，並在房間交付系爭40萬元支票予上訴人，告知因其已於99年3月間將名下房地贈與胞兄劉○○，故只能贈與上訴人40萬元。上訴人於99年間並無購屋之想法，且於99年6月28日前確不曾向未掌管家中金錢之被上訴人借款，被上訴人應舉證證明兩造間存有40萬元之消費借貸關係，且係基於消費借貸關係交付系爭40萬元支票予上訴人，僅憑該支票並不足以證明兩造間有成立40萬元金錢借貸關係。系爭40萬元支票實為上訴人母親所贈與，並非基於消費借貸關係而自被上訴人處取得，故被上訴人請求上訴人清償此部分借款40萬元，顯無理由。
（3）就被上訴人主張之3萬元借款部分：上訴人否認有於106年1月22日向被上訴人借款3萬元，被上訴人亦未於該日交付3萬元予上訴人，上訴人之經濟能力足以負擔房貸，無須向被上訴人借款3萬元應急房貸，兩造間並無成立該3萬元消費借貸關係。
（二）綜上，上訴人未曾向被上訴人借貸上開3筆款項共計113萬元，兩造間並無消費借貸關係存在，被上訴人訴請上訴人清償113萬元本息云云，並無理由。
三、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
（一）上訴人之上訴聲明：（1）原判決廢棄；（2）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人與 劉温喜妹 （106年3月13日死亡）夫妻育有3名子女，長子劉○○(配偶為劉○○○）、長女劉○○、次女即上訴人劉鳳娥。
（二）被上訴人於99年6月28日將其在台中雙十路郵局定期存款40萬元解約，存入其所有同郵局00000000000000號帳戶，再以「提開業支」之往來方式，提款40萬元，取得台中雙十路郵局簽發票號Ａ0000000、發票日99年6月28日、票面金額40萬元支票（即系爭40萬元支票）。嗣該支票係由上訴人以其女兒國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳戶（帳號000000000000）提示兌領。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人先後向其借款70萬元、40萬元、3萬元，合計113萬元，惟迄未清償，爰依消費借貸法律關係，請求上訴人償還113萬元本息等情。惟上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之處，在於：⑴兩造間是否存有113萬元金錢借貸關係？⑵被上訴人依消費借貸關係，請求上訴人給付113萬元本息，是否有理由？經查：
（一）兩造間是否存有113萬元金錢借貸關係？
（１）上訴人是否於80年前後向被上訴人借貸70萬元？兩造間有無該70萬元之消費借貸關係存在？
①被上訴人固主張上訴人於80年前後以購屋為由，向伊借
款70萬元，伊已以現金如數交付，兩造間存有該70萬元消費借貸關係等情，然上訴人否認其事。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。故當事人主張有金錢借貸關係存在，自應就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示相互合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
②查證人劉○○○於原審雖曾證述：伊為被上訢人媳婦，
上訴人係伊小姑，伊結婚後與公婆同住到85年，之後搬到同社區，住在前後棟。上訴人在80年前後，多次回家開口跟公公（即被上訴人，下同）說她與婆家關係非常差，想要搬出來住，要跟 伊公公 借70萬元買房子，伊公公被她拜託幾次，後來答應借給她，伊公公有告訴她這70萬元一定要還，她說待她購屋後，她先生會拿錢給她，她再拿來還給爸爸。講定之後，公公就與上訴人約好1天，叫上訴人來家裡，從家裡拿現金10萬元給她，接著再帶她去雙十路郵局領60萬元給她，她就直接帶回家去。隔一陣子伊公公問她房子買了怎麼樣，她哭說她把這70萬元借給她先生去投資汽車貸款，錢已經拿不回來了，她還用公公的名義借出，拜託公公去向她先生討回這70萬元。公公就打電話給她先生，他們兩個人在電話中談的很不愉快，言語上有衝突，後來協調她先生每個月拿1萬元給上訴人，她先生有無每個月拿1萬元給上訴人，我們不知道，但是上訴人到現在為止，沒有還70萬元給公公。公公有問她這70萬元沒有還，上訴人說她一時還不出來，哥哥（即證人劉○○）就提議說等她孩子學校畢業工作了，再還這70萬元，伊公公也答應。此筆70萬元借款之確切時間太久了，伊不記得，大概知道是在80年前後，當時伊與公婆住在一起，上訴人回來借錢時，伊在家，當時伊婆婆也在場，伊有看到公公從他樓上房間拿出現金10萬元，錢伊沒有點，伊有看到公公拿給她，後來公公跟上訴人一起去郵局，從郵局拿60萬元給她這部分，伊沒有看到。我們每個月都給公公1萬元生活費，老人家平常也有錢。平常都是公公在管錢，會拿一些錢給婆婆當生活費。上訴人向被上訴人借70萬元時，我們在客廳有聽到上訴人親自向被上訴人借錢，被上訴人要求一定要還等語（見原審卷第60、62-65頁）；而證人劉○○於原審則證陳：伊為被上訴人長子，伊知道上訴人在80年前後有向被上訴人借70萬元，借款時伊不在場，係伊父母及太太告訴伊的。伊爸爸跟伊說借給上訴人70萬元，家中拿10萬元，郵局提領60萬元，上訴人當場在郵局把現金帶走，後來上訴人轉給她先生去投資遊戲、賭博虧錢，拿不回來。伊父母告訴伊因上訴人說要買房子，離開婆家，第一時間伊不知道。那時候伊媽媽哭著叫伊去找上訴人先生討這70萬元，伊叫上訴人自己去要，上訴人就轉而要伊爸爸騙說錢是爸爸借給女婿的，不是借給上訴人的，這樣上訴人才可以要她先生直接還錢，伊反對這種使借貸關係複雜化的做法。後來上訴人鬧離婚回家期間，伊爸爸曾向上訴人詢問借款轉給她先生投資虧掉要怎麼還，結果很不愉快，伊提議等上訴人兩個小孩長大，有工作再還，兩邊都同意。105年11月5日媽媽癌末，伊與上訴人長談兩個多小時，其中有談到70萬元，上訴人不知道有這段錄音，可以證明這70萬元借貸是事實，當時錄音係為了錄下這70萬元造成伊爸爸與女婿不合，上訴人與其先生婚姻不合，不是娘家介入上訴人的婚姻，所以把70萬元的事情拿出來談，上訴人沒有否認借款，只說過去的事情，她不想談等語（見原審卷第67-70頁）。互核證人劉○○○及劉○○之證言，其2人雖均證稱上訴人曾於80年前後藉詞購屋而向被上訴人借款70萬元，且迄未清償等節。然證人劉○○並未親見親聞兩造間此部分借款70萬元之事實，而係聽聞其父母及配偶劉○○○之轉述而得知，自屬傳聞證據，尚難遽採為被上訴人有利之認定；且證人劉○○雖謂其於105年11月間曾與上訴人長談2個多小時，當時有錄音，雙方曾談及此項70萬元借款，上訴人並未否認有該借款，只稱過去的事情不想再談等情節，然並未提出錄音光碟及其譯文內容供法院審酌，自難遽信。至證人劉○○○雖證稱其有親聞上訴人以購屋為由向被上訴人借款70萬元一情，然上訴人係於102年2月間始購買房屋，並於同年3月8日辦妥所有權移轉登記，有上訴人提出之建物登記謄本存卷可查（見原審卷第89頁）。此距70萬元借款之時（80年間）顯然長達22年左右時間，則上訴人是否可能早於22年前即以購屋為由向被上訴人借款70萬元，即有可疑；況依證人劉○○○之證述內容可知，被上訴人係經上訴人多次提出借款要求後，始應允借款，而70萬元借款數目非微，被上訴人既未選擇以匯款方式一次為之，而係相約上訴人於特定1天回家取款，則衡情被上訴人應已備妥全數70萬元借款以供交付上訴人，乃被上訴人竟僅在家交付部分現金10萬元，其餘60萬元則是再會同上訴人一起至郵局領款交付，實有違一般情理；加以證人劉○○○復坦言其並未參與清點該10萬元現款，亦未偕同兩造至郵局領款及親見被上訴人交付該60萬元款項予上訴人情事；而本件被上訴人亦始終未提出該70萬元之資金來源供本院勾稽或有於80年前後自郵局提領相當款項之證據以為佐證，自難徒憑證人劉○○○之上開證言即遽謂上訴人有於80年前後向被上訴人借款70萬元，且被上訴人亦已為借款之交付等情事。是被上訴人主張兩造間存有該70萬元之金錢借貸關係云云，尚難為本院所憑信。
（2）上訴人有無於99年6月28日向被上訴人借貸40萬元？系爭40萬元支票係被上訴人交付借款之方式或係上訴人母親所贈與？
①被上訴人主張上訴人於99年6月28日向其借款40萬元，其
已交付系爭40萬元支票以為借款之交付一情，雖為上訴人所否認。然查，被上訴人於99年6月28日將其在台中雙十路郵局之定期存款40萬元解約，存入其所有同郵局00000000000000號帳戶內，再臨櫃提款用以轉開系爭40萬元支票，該支票記載受款人為被上訴人，被上訴人並於支票背面背書，其後該支票由上訴人以其女在國泰世華銀行所開立之帳號000000000000號帳戶提示兌領等情，為兩造所不爭，並有系爭40萬元支票影本、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）臺中郵局107年12月27日中管字第1071802248號函及中華郵政公司客戶歷史交易清單附卷可稽（見原審卷第10、53、73頁）。由此足以推認系爭40萬元支票應係被上訴人於99年6月28日自其上開帳戶提領款項申請台中雙十路郵局開立無疑。是被上訴人據以主張系爭40萬元支票係其給付予上訴人，顯然並非全然無據。上訴人辯稱該40萬元支票係其母所贈與交付，而非自被上訴人處取得云云，實有可議。果爾系爭40萬元支票係上訴人母親贈與交付，則衡情該支票之受款人應會記載為上訴人之母姓名，再由上訴人之母背書轉讓方予上訴人，或是逕記載受贈人上訴人之名義即可，尚無須先行記載受款人為被上訴人，再由被上訴人背書轉讓予上訴人之必要。參以證人劉○○於原審曾證稱：99年3月伊媽媽已經拿到憂鬱症的重症卡，之後罹患癌症，換句話說，媽媽已經不處理錢的事情等語（見原審卷第67頁背面）。且上訴人亦不爭執其母確於99年3月取得重大傷病卡（見本院卷第14頁），可見上訴人之母自斯時起因身體健康欠佳因素，應不可能再由其負責掌管家中錢財處理權限。足徵系爭40萬元支票之提款轉開事宜應非上訴人之母所處理，而係被上訴人所為，被上訴人取得該支票後並進而將之給付上訴人，應為事實。被上訴人辯稱系爭40萬元係其母所贈與云云，尚難採信。
②又被上訴人所以會給付系爭40萬元支票予上訴人，參諸證
人劉○○○於原審證稱：伊去公婆家煮飯、照顧他們時，多次聽到上訴人打電話向被上訴人借款，伊公公打完電話，也會告訴伊與伊婆婆，上訴人打電話來時，有幾次伊先生在場也知道，伊公婆與伊及伊先生商量過借錢要有憑證，故被上訴人遂於99年6月28日至台中雙十路郵局開立1張40萬元支票，並從郵局直接寄給上訴人，當晚被上訴人並打電話告知上訴人支票已經寄出，後來被上訴人去郵局查，才知上訴人將40萬元支票轉給她大女兒賴○○等語（見原審卷第60頁背面、61、64頁）；且證人劉○○於原審亦證述：上訴人於99年6月28日向伊爸爸（即被上訴人）借款40萬元，當時伊已退伍，上訴人係打電話回家借錢，伊爸爸與我們討論，伊贊成借款予上訴人，當時想說自己親人不用寫借據，爸爸決定去郵局開支票，並以郵寄方式寄給上訴人等情在卷（見原審卷第67頁背面、第68頁背面）。經核其二人所證述關於上訴人向被上訴人借款40萬元之情節相符，顯見被上訴人係本於借貸之意思而給付系爭40萬元支票予上訴人，且該支票並已兌領，足認兩造間確存有該40萬元之金錢借貸關係，應堪認定。上訴人否認有向被上訴人借款40萬元云云，委無可取。
（3）上訴人於106年1月22日是否曾向被上訴人借貸3萬元？兩造間是否存有該3萬元之消費借貸關係？被上訴人固主張上訴人曾於106年1月22日另向其借款3萬元云云，然上訴人否認其事。查證人劉○○○於原審證稱：106年1月22日，伊從苗栗回來，被上訴人表示上訴人有回家向其借錢週轉，被上訴人禁不住上訴人之拜託，就從枕頭拿出3萬元給她，迄今仍未償還。上訴人有借該3萬元，係聽被上訴人說的等語（見原審卷第61頁背面、第65頁背面、第66頁背面）；而證人劉○○於原審亦證述：106年1月間，被上訴人有告訴伊上訴人向其借款3萬元，這個伊不知道，是聽被上訴人講的等情（見原審卷第68、70頁）。是由其二人上開證述內容，可知證人劉○○○及劉○○夫婦所以知悉此筆3萬元借款，全係自被上訴人處聽聞而來，顯屬傳聞證據，自無從遽執為上訴人有向被上訴人借款3萬元之依據。玆被上訴人既未能提出其他相關證據證明兩造間就此3萬元有成立借貸意思表示之合意，且被上訴人並已為此部分借款交付之事實，自難遽謂兩造間有於106年1月22日成立該3萬元之金錢借貸關係。是被上訴人此部分主張，於法尚屬無據，不應准許。
（二）被上訴人依消費借貸法律關係，訴請上訴人給付113萬元本息，有無理由？
（1）查被上訴人主張上訴人曾於99年6月28日向其借款40萬元，業經本院認定如前；至其餘70萬元及3萬元等2筆借款之主張，則因乏相當證據加以證明，而難憑採。是以兩造間自僅存在40萬元之消費借貸關係，應可認定。
（2）按消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還，此觀民法第478條第1項規定即明。而所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利（最高法院99年10月26日99年度第7次民事庭會議決議參照）。
（3）查上訴人於99年6月28日向被上訴人借款40萬元，迄未清償，被上訴人於起訴前曾以台中雙十路郵局第129號存證信函催告上訴人返還，上訴人已於107年6月11日收受該存證信函，此有上開存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷第13-18頁）。則依上說明，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至107年7月11日止，被上訴人催告上訴人返還借款顯已逾1個月，堪認被上訴人之請求已符合民法第478條規定。是被上訴人依據消費借貸法律關係，請上訴人給付40萬元及加給自107年7月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（下稱40萬元本息），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人前於99年6月28日向被上訴人借款40萬元，既迄未清償，則被上訴人依據消費借貸法律關係，請求上訴人給付113萬元本息，於40萬元本息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至於前開應准許部分，原審判命上訴人給付，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國109年1月15日
民事第二庭審判長法官吳美蒼
法官李立傑法官陳正禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳信和中華民國109年1月16日