裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1674號刑事判決
裁判日期：民國95年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1674號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1473號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第4547號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之甲基安非他命貳包（合計淨重壹點玖肆公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、塑膠袋壹包、0000000000號及0000000000號行動電話貳支、空包裝袋（重零點柒肆公克）均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○於：⑴民國81年間，因犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院以82年度上訴字第614號判決處有期徒刑二年九月確定；又因犯非法吸食化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第8639號判決處有期徒刑八月確定；又因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第476號判決處有期徒刑七月確定；上開三罪嗣經本院於82年11月10日以82年度聲字第856號裁定應執行有期徒刑三年八月。⑵民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案，於82年9月22日經本院以82年度上易字第2073號判決處有期徒刑七月確定。
⑶民國85、86年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第497號判決處有期徒刑四月確定；又因犯妨害風化罪，經最高法院於86年11月27日以86年台上字第6927號判決處有期徒刑一年確定；所犯竊盜及妨害風化等二罪，嗣經合併裁定應執行有期徒刑一年二月。⑷民國89年間，因犯贓物罪，於89年5月16日經臺灣臺中地方法院以89年度中簡字第784號判決處有期徒刑三月確定；又因犯攜帶兇器竊盜罪及攜帶刀械罪，經臺灣臺中地方法院於89年12月12日以89年度易字第2756號判決分別處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑十月確定；所犯贓物、攜帶兇器竊盜、攜帶刀械等三罪，嗣經臺灣臺中地方法院於90年8月3日以90年度聲字第2948號裁定合併應執行有期徒刑一年。⑸民國90年間，又因犯贓物罪，經本院於90年8月21日以90年度上易字第1605號判決處有期徒刑六月確定。被告因犯上開各罪所處有期徒刑，嗣經接續執行，於92年11月28日最後一次縮短刑期假釋出監，至93年2月6日假釋期間屆滿以已執行論。詎仍不知悔改，復與 李淑清 （由原審法院另行審結）共同基於販賣第二級毒品之概括犯意，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟自九十三年七月間起至九十四年二月間止，屢以電話詢問王 金輝 是否要買安非他命，每月約一次，先後共計八次，由其帶同李淑清將甲基安非他命送至臺中縣○○鄉○○○路一百十三巷八號 王金輝 住處附近之便利商店門口，及位於臺中市○○路之「簡愛汽車旅館」等處，以每包新臺幣（下同）一千元或三千元之價格賣給王金輝，由 王光輝 將款交給李淑清，雙方交易之價款，其中六次各為一千元，其餘二次各為三千元，八次共計得款一萬二千元。嗣於九十四年三月七日十二時三十分許，在臺中市○○路二之五十五號「富仙大飯店」三０一號房為警查獲，當場扣得其所有之甲基安非他命二包（淨重計1．94公克、空包裝重0．74公克）、及用以分裝毒品之電子磅秤一臺、塑膠分裝袋一包、供聯絡交易毒品所用之0000000000、0000000000號行動電話二支（均含ＳＩＭ卡）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據：⑴證人王金輝於94年4月22日偵查中證稱：「去年（按即93年）6、7月間，我與我哥哥 王金寳 及丙○○去ＫＴＶ唱歌，我是透過我哥認識他，他私底下跟我說有賣毒品，我才知道他有在賣安非他命。」「從93年7月間至94年2月間止，約一個月向他買一次。．．．．.每次都買一千元，有二次買三千元。」「大部分是他以0000000000號電話打我的手機0000000000號電話，問我是否要買安非他命，我都是有現金才跟他買，他會送至我家社區的便利商店門口，錢是交給李淑清，安非他命是丙○○給我的。」「（李淑清與丙○○是否同時前往？）是。有時還是李淑清（問我）是否需要買毒品。」「（你交錢給李淑清時她是否知道是買毒品的錢？）知道。」「（丙○○是否有提過毒品是向別人購買後再轉賣給你？）沒有。他都說他那邊有貨。」等情綦詳。⑵證人王金寳於94年4月22日偵查中證稱：「我是在監執行時認識他（指丙○○），出監後我們還一起去慶祝重生，我還跟他一起去找工作，還幫他兩個小孩申請過殘障手冊。我曾帶他兩個小孩去大里市仁愛醫院鑑定，之前與他交情還算不錯。但我知道他有賣毒品給我弟之後就不來往了。」「（是否曾向丙○○買毒品？）不曾。我雖有毒品前科，但因固定要到警局驗尿所以不敢買毒品吸食。但有二次，第一次時間在今年（按即94年）一月初，地點在台中市○○路旁的簡愛汽車旅館看見丙○○賣毒品給我弟弟王金輝，我是先看見李淑清向我弟弟收錢，我就質問丙○○為何要將毒品賣給我弟弟，丙○○說他缺錢花用，有孩子要養，而且我弟弟是自己要買，不能怪他。第二次是在今年二月間，地點在台中市的富仙飯店，那邊是丙○○與李淑清長期居住的地方，我到他承租的房間有看見他帶的黑色大包包，裡面都是毒品。」「（第二次為何到該處找丙○○？）因為第一次發現他賣毒品給我弟弟時有與他發生口角，他約我至該處要和談。」「（除這二次，是否還有看見丙○○賣毒品？）還看過一次，在中清路旁小雅ＫＴＶ外面，李淑清跟我弟弟收錢。」等語在卷。⑶證人 陳松財 於94年4月22日偵查中證稱：「（為何從丙○○的手機通聯記錄中有你的電話？）因為修車，我是受僱在飛虎汽車擔任修車工作。他的車是克來斯勒，因為冷氣故障缺零件才會與他連絡。但是他第三次來時，當時修理費二萬多元，他說沒有錢付，要用毒品來抵，他當時有拿一包毒品出來，是白色顆粒，不知是海洛因還是安非他命，我跟他說之前有在用，但現在沒有再用了。我有問他為何有毒品，他說加減（台語、多少之意）有在賣。」等情歷歷。⑷共犯李淑清於警訊時供稱：「（你認識丙○○至今與他運送給他人毒品共幾次？送往何處？．．．．）大約4、5次，都是他開車載我前往與客人相約地點交易，都是在街道路旁拿毒品給客人，．．．．」（警卷第6頁)；於94年3月8日偵查中並以證人身分具結證稱：「（是否看過丙○○與他人交易毒品？）有。」「（何時看過？）我跟他同居約兩個多月。同居期間約有三至四次。」「有人打電話給他，他就載我出去，地點在台中市的路旁。」「（扣案的分裝袋與磅秤是何人所有？）是丙○○的，每次都是有人要買毒品時，他都在家中或車上分裝好後交給對方。」等情不諱。⑸上訴人即被告丙○○於警訊時供稱：「現場所查獲之海洛因是我本身吸食用，電子磅秤是我用來分裝毒品時，秤重量分裝用的，塑膠分裝袋是分裝毒品用的，安非他命我本身也有吸食，如有人需要時也有轉讓他人，行動電話0000000000、0000000000（筆錄誤載為000000000)是供買賣毒品時聯絡用，另0000000000號行動電話已停用。」「（你將安非他命販售他人，其代價若干？販售何人？）販售安非他命之價格是三百元至一千元不等。販售之對象是我的朋友（綽號 阿嘉 、金輝、 祖兒 等人）。」「綽號『金輝』之真實姓名是王金輝，．．．．另綽號『阿嘉』、『祖兒』之真實姓名我不知道。」（警卷第3頁)；於94年3月8日偵查中復供承其在警訊筆錄中所言屬實，並供稱：「（李淑清是否有參與販毒？）她負責接電話，對方約定地點，我再前往該地交付毒品」「（涉嫌販毒部分是否認罪？）認罪，但我只賣安非他命，為了補我吸食海洛因的費用，扣案海洛因是我吸食用。」等語至詳。上開王金輝、王金寳、陳松財、李淑清等人所證等情彼此吻合，與被告之自白亦無不符，此外又有甲基安非他命二包（合計淨重1．94公克、空包裝重0．74公克）、及被告所有用以分裝毒品之電子磅秤一臺、塑膠分裝袋一包、供聯絡交易毒品所用之行動電話二支扣案可資佐證，扣案之甲基安非他命二包經送法務部調查局檢驗結果，亦均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，合計淨重1．94公克，空包裝重0．74公克，有法務部調查局檢驗通知書附卷可稽（本院卷第45頁），被告前揭自白堪認與事實相符。
二、被告於嗣後之偵審中翻異前供，改稱其交付安非他命給王金輝，是王金輝沒地方拿而幫他拿，其賣給王金輝一包一千元，向別人買也是一包一千元（94年4月27日偵查筆錄）；或改稱其未賣毒品給王金輝，是因為王金輝不易買到毒品，叫其讓一些給他施用，其才以一包一千元照成本給他；扣案之電子磅秤是其供犯罪所用之物，塑膠分裝袋及行動電話則均非供犯罪所用云云(原審卷第20頁、第38頁）。惟按關於毒品之施用或販賣，政府查緝甚嚴，販賣毒品之刑罰甚重，販賣毒品既非可公然為之，亦無公定之價格，毒品之分裝又非不得任意增減分量，而每次交易之價量，亦可能隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、來源是否充裕、及風險之評估等因素而異其標準，並機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告每次以一千元或三千元賣給王金輝之安非他命，究係以如何之價格購入，因被告丙○○始終未據詳實供明，致無法查明其販賣之實際利得，惟被告與王金輝間非親非故，販毒又非無風險，倘無利得，何致於一再販賣毒品予王金輝?況被告已迭於警訊及偵查中坦承販賣安非他命予王金輝屬實，甚至供明其販賣安非他命係為貼補其吸食海洛因之費用，所供合情合理，嗣後所為翻異，顯係避重就輕之詞，其應係基於營利之意圖而販賣安非他命無疑。
三、被告丙○○於警訊時雖供稱其販售安非他命之價格是三百元起至一千元不等（警卷第３頁）；於偵查中供稱其轉讓安非他命予他人，都是只收幾百元，都不夠成本，李淑清沒有跟王金輝收過錢（94年3月8日偵查筆錄）；於原審則供稱王金輝有時拿三千元，有時拿一千元，叫其幫他買安非他命，大約每月要其幫他買一次，拿多少錢叫其幫他買，其就幫他買多少，從93年6、7月起開始幫他買到93年10月止云云（原審卷第20頁）。共犯李淑清於警訊時雖亦供稱其自認識丙○○起，大約有4、5次，都是丙○○開車載其前往與客人約定之地點交易，都是在街道路旁拿毒品給客人，每次均約萬餘元；又供稱丙○○利用行動電話聯絡交易毒品，每次交易之金額約五百元至一千元不等（警卷第６頁）；復於偵查中供稱其跟丙○○同居約兩個多月，同居期間約看過丙○○與他人交易毒品三至四次，每次交易之金額約一千元或五百元云云（94年3月8日偵查筆錄）。查關於被告與李淑清販賣毒品之次數或每次交易之金額，核彼二人所供均前後未盡一致，彼此亦不無出入，與證人王金輝所證亦有未符，惟按被告確曾販賣多次安非他命予王金輝，業據被告丙○○於警訊時及偵查中供承在卷，復據共犯李淑清及證人王金輝、王金寳等人分別於警訊時或偵查中供證屬實，並有安非他命、電子磅秤、分裝袋、行動電話扣案可資佐證，已詳前述，被告販賣毒品作奸犯科，唯恐被判重刑，而避重就輕，閃爍其詞刻意隱瞞，在所難免，況販賣或轉讓毒品非無風險，且刑罰均不輕，被告竟供稱其轉讓安非他命予他人，均只收幾百元，都不夠成本云云，所供亦悖理違情，不足採信，而依本案卷內證據資料，與被告丙○○間有毒品授受關係之人除王金輝外，尚有 游進昌 及被告之上手「 阿堂 」等人，分別有被告丙○○及案外人游進昌之筆錄在卷可參（警卷第3、4頁、第15、16頁，偵查卷第21、29頁），共犯李淑清僅在其與被告丙○○短短二月餘之同居期間內，曾數度隨同被告外出代被告向對方收取款項，就被告丙○○與王金輝間交易毒品之詳情未必全部明瞭，其與被告丙○○或與證人王金輝間所供之出入，自不足資為有利於被告之認定。證人王金輝已據實證稱其曾向被告購買安非他命多次，並未虛構事實誣陷被告，就其向被告購買安非他命之次數及金額，衡情自無誇大其詞或故為不實供述之必要，其於偵查中業已證稱其係「從93年7月間至94年2月間止，約一個月向他買一次。總共未超過十次。
每次都買一千元，有二次買三千元。」等語明確，被告總共販賣安非他命予王金輝之次數及金額，自以證人王金輝所證較為可採，從93年7月間起至94年2月間止，前後共八個月，每個月購買一次，其中六次各購買一千元，其餘二次各購買三千元，被告販賣八次安非他命予王金輝總之所得共計一萬二千元昭然若揭。事證明確，被告犯行，堪以認定。
四、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，檢察官以同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪起訴，尚有未洽，起訴法條，應予變更。被告因販賣而持有安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就前開犯行與李淑清間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，除所犯法定本刑為無期徒刑部分不得再加重外，並依法加重其刑。被告曾犯如前揭事實欄所載前科，所處有期徒刑經接續執行，甫於93年2月6日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表分別附於原審卷及本院卷可稽，於執行完畢未滿五年，再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應論以累犯，並依法遞加重其刑。扣案之甲基安非他命二包（計淨重1．94公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、塑膠分裝袋壹包、0000000000號及0000000000號行動電話貳支，係被告所有供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，亦據被告於警訊時供明在卷，與供包裝上開扣案甲基安非他命所用之空包裝袋（重0．74公克），均應依同條例第19條第1項宣告沒收；被告上開販賣第二級毒品所得之新臺幣一萬二仟元雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查:⑴被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，原判決未變更檢察官之起訴法條，對被告仍以同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪論處，認事用法，尚有未洽。⑵扣案之塑膠分裝袋一包、0000000000號及0000000000號行動電話二支，均為被告所有供本件犯罪所用之物，原審未依毒品危害防制條例第19條第1項併予宣告沒收，亦有未合。⑶被告上開販賣安非他命所得之一萬二千元，係因犯販賣第二級毒品罪所得之財物，原審未依法予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有違誤。⑷扣案之甲基安非他命二包，原審未經鑑定，即逕認係安非他命，尚嫌無據。被告上訴意旨空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前科累累，素行不佳，非不知販毒必然損及他人之身心健康，貽害社會，為彌補自身施用毒品之費用，竟販毒予他人，動機可議，及其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，就扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重二點四八公克），併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，扣案之電子磅秤一台、塑膠分裝袋一包、0000000000號及0000000000號行動電話二支、供包裝上開扣案甲基安非他命之空包裝袋（重0．74公克）、及被告販賣第二級毒品所得之一萬二千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其中因販賣第二級毒品所得之一萬二千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年2月23日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官唐光義上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉智文中華民國95年2月24日
Ａ