裁判字號：臺灣彰化地方法院94年訴字第2116號刑事判決
裁判日期：民國95年03月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決94年度訴字第2116號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林世祿律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7649號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓叁佰元折算壹日，扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）及二氧化碳鋼瓶貳瓶，均沒收；又殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月，扣案前揭可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼瓶貳瓶及鋼珠壹顆，均沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀圓叁佰元折算壹日，扣案可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼瓶貳瓶及鋼珠壹顆，均沒收。
事實
一、丁○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有，出於好奇，仍基於持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍之犯意，於民國94年9月25日下午某時許，在位於臺中市臺中公園旁之某地下停車場內，以新臺幣（下同）約13,000元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及二氧化碳鋼瓶3瓶（其中二氧化碳鋼瓶1個業已丟棄）後，即自同日起持有該槍枝，並將上開槍枝藏放在其住處內。嗣於94年9月28日晚上9時許，丁○○與其弟 謝振詩 、友人 陳浚程 ，同至其友人 楊啟東 位於彰化縣○○鄉○○路○○○號住處，與楊啟東一起飲酒聊天之際，因丁○○看見 楊庭詩 駕駛賓士廠牌車牌號碼0000—HP號自用小客車搭載 楊松雄 、甲○○，由屋外駛入楊啟東前揭住處內廣場停車時，適丁○○之妻騎機車載其女 謝怡靜 亦至楊啟東前揭住處，而差點撞到謝怡靜，致使丁○○心生不悅，即帶同謝振詩、陳浚程乘車離開楊啟東住處，返回丁○○位於彰化縣○○鄉○○村○○○路○○號住處後，經提議欲找丙○○理論，丁○○先自行持前開槍枝上車置於駕駛座旁後，不知情之謝振詩、陳浚程才上車，並由丁○○駕駛車牌號碼00—4068號自用小客車，於94年9月28日晚上9時30分，返回楊啟東前揭住處找丙○○理論，由謝振詩、陳浚程先下車，並徒手毆打丙○○，復持鐵棍砸毀丙○○所駕之前揭車輛玻璃（傷害、毀損部分，均未據告訴）後，丁○○明知以空氣長槍朝人體射擊將造成死亡之結果，且預見胸、腹部係人體極重要且脆弱之部位，人體重要之臟器均位於此處，竟下車並持前揭預藏之空氣長槍內填裝鋼珠1顆，置於自己胸、腰際位置處，朝在場之丙○○、楊松雄、甲○○、 楊木枝 、乙○○及楊啟東等人之方向射擊1槍，乙○○因而受有小腸兩處破裂、脾臟受傷血流不止、胰臟尾部受傷、短胃血管即為與脾臟間之血管斷裂、腹壁穿刺傷等之傷害，丁○○射擊1槍後，即與謝振詩、陳浚程共乘車牌號碼00—4068號自用小客車逃離現場，乙○○則由前開在場之人送醫救治，始倖免於死。嗣警方據報至現場查知上情後，丁○○再於94年9月28日晚上11時40分，丁○○主動至彰化縣警察局北斗分局埤頭分駐所投案，並帶同警方於94年9月29日凌晨2時許，至停放在彰化縣○○鎮○道路旁之車牌號碼00—4068號自用小客車上扣得前開槍枝及二氧化碳鋼瓶2瓶，另在醫院處扣得自乙○○體內取出之丁○○所有槍擊鋼珠1顆，因而查悉上情。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局北斗分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。其立法理由係認為被告以外之人之陳述係在法官面前為之，因其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為之陳述，自得作為證據，且不問係本案或其他刑事案件之羈押訊問期日、勘驗期日、準備程序期日、審理期日或民事事件、行政訴訟程序，凡係在普通法院法官面前所為之陳述（不包括軍事法官），均具有證據能力。是本案證人丙○○、甲○○、乙○○於本院審理中具結向法官所為之證述（參見本院95年3月10日審判筆錄），在其等任意陳述之信用性均無疑之情況下，依法即得作為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人楊啟東、丙○○、楊松雄、甲○○於檢察官偵查時具結所為陳述（參見偵查卷宗第22頁至第24頁），被告丁○○未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言，均具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：
⒈內政部警政署刑事警察局94年11月1日刑鑑字第09401499
65號槍彈鑑定書（參見偵查卷宗第48頁至51頁），係由彰化縣警察局北斗分局自行送請刑事警察局所為鑑定，並非法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託該局所為，不屬刑事訴訟法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，本質上係被告以外之人於本案審判外所為之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該鑑定書屬於傳聞證據；又該鑑定書並非經常處於可受公開檢查狀態下所作成，且係由內政部警政署刑事警察局針對具體個案為之，與刑事訴訟法第159條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書有間，亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書，惟檢察官、被告於本院審理時，對該鑑定書均同意作為證據使用，本院審酌該鑑定書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，該鑑定書依刑事訴訟法第159條之5規定，經檢察官及被告之同意，復無任何不適當作為證據之情形，而有證據能力，合先敘明。
⒉財團法人彰化基督教醫院二林醫院94年9月28日診斷書1
紙（參見警卷第23頁）、財團法人彰化基督教醫院94年9月29日診斷書（參見偵查卷宗第35頁）、財團法人彰化基督教醫院94年12月13日94彰基病歷字第094120033號函檢附被害人乙○○之病歷資料1份（參見本院卷宗），性質上係診斷醫師所為之書面陳述，為被害人乙○○於上開衝突後前往該醫院就診治療，負責為被害人乙○○診斷傷勢醫師，依其所見所為之證明文書，其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間，即非刑事訴訟法第159條之
4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。惟被告及檢察官於本院審理時，均同意得作為證據，而本院審酌前述書面陳述，係醫師基於專業知識所作成，且未敘述本案案發經過之事實，僅就醫師觀察所得之被害人傷勢作紀錄，具有相當中立性，是其作成過程並無不適當之情形；且對於告訴人乙○○曾因上開衝突後受有前開傷害之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開病歷資料，既經被告及檢察官同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開病歷資料具有證據能力。
㈣至財團法人基督教醫院95年1月19日精神科彰基精鑑字第94
120002號精神鑑定報告書1份（參見本院卷宗），係由本院依刑事訴訟法第208條規定囑託前揭醫院所為鑑定，屬刑事訴訟法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該鑑定函屬傳聞之例外，有證據能力。
二、訊據被告丁○○，對其於上揭時、地購得持有槍枝，復曾邀案外人謝振詩、陳浚程共同至案外人楊啟東住處找證人丙○○理論，並於開槍後，駕車離開現場，嗣經警方知悉上情後，始向警方投案等情固不否認，然矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂之犯行，並辯稱：其購買槍枝係為打鳥及防竊賊所用，出售槍枝者表示該槍枝並無殺傷力，其不知扣案槍枝具有殺傷力，案發當日其持槍下車且槍管朝下，欲藉此嚇丙○○，嗣因舉起槍枝，欲將槍口朝向天空時，誤扣槍枝扳機而射中乙○○云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據①證人甲○○於偵訊中及本院審理中證
述：案發當天其子丙○○駕車，載其去探望其母親後，其自屋內出來時，適見被告持槍自案發地點外面進來，槍口朝廣場裡面，其與其夫楊松雄、其嫂乙○○，站在屋簷下，陳浚程持鐵棍，謝振詩未持任何工具，而被告係持槍進入屋內廣場，並將槍端靠近胸口處，槍口朝前且朝屋內廣場之固定持槍姿勢並無變換，陳浚程、謝振詩有至屋簷下，謝振詩並要毆打丙○○，被告持槍雖無瞄準特定人，但案發在場屋簷下其本人、夫楊松雄、丙○○、楊木枝、乙○○等人均站在一起，彼此間僅有一步寬之距離，其不清楚陳浚程、謝振詩當時所站位置，其聽見槍聲後，因丙○○與謝振詩仍在屋簷外之廣場拉扯中，其見被告以槍口朝向其子丙○○，雖未以眼瞄準丙○○，故其上前拉被告所持槍枝，並將槍管朝往天空方向，並未搶下槍枝，後乙○○表示中槍後，被告即持槍離開現場等語（參見偵查卷宗第23頁、本院95年3月10日審判筆錄第19頁至第28頁）；②證人丙○○於偵訊中及本院審理中證稱：其於94年9月28日晚上9時許，駕駛賓士廠牌車牌號碼0000—HP號自用小客車搭載其父楊松雄、其母甲○○，至楊啟東住處探望祖母，被告與陳浚程、謝振詩3人因去找其叔父楊啟東亦在場，經過約半小時後，陳浚程、謝振詩分別持鐵棍打破其駕駛車輛玻璃，其自祖母房間前往停車處，詢問砸車原因，謝振詩表示其駕車進入楊啟東住處廣場停車時，車速太快，陳浚程、謝振詩並徒手毆打其本人，當時其本人與楊松雄、甲○○、伯父楊木枝、伯母乙○○、叔叔楊啟東均在場，而甲○○、楊松雄、乙○○分站其身旁附近處，被告距其約4、5公尺遠，並手持長度約1公尺之長槍，因其與謝振詩正在車旁拉扯，而未看見被告持槍槍口方向及姿勢，但有聽見槍響1聲，甲○○即上前搶被告之槍枝，約過3分鐘後，乙○○表示肚子被槍擊中受傷，才將乙○○送醫，並報警處理，乙○○受傷後，被告與陳浚程、謝振詩3人立刻駕車離開現場等語（參見偵查卷宗第22頁、本院95年
3月10日審判筆錄第6頁至第18頁）；③證人乙○○於本院審理中證稱：其並未看到被告持槍經過，當天晚上約9時30分看完電視，見屋外，有很多人爭吵，其開門出去，見屋外屋簷下有甲○○、楊松雄、楊啟東、丙○○等人均站在該處，彼此距離約一步寬，其出去與上揭人等站在一起不到1分鐘，即被槍擊中腹部，其中槍後，看到該人持槍朝其等人群所站方向，因中槍後，其很難過而未注意開槍者有無另瞄準他人，其向楊木枝表示中彈等語（參見本院95年3月10日審判筆錄第29頁至第34頁）；④證人楊啟東、楊松雄分別於偵訊中之證述：其在場雖未見被告持槍，然有聽見槍響1聲後，乙○○表示其中彈，被告及陳浚程、謝振詩即離開現場等語（參見偵查卷宗第23頁）明確。爰審酌上揭證人與被告於案發前並不認識，亦無恩怨，應無甘冒刑事訴追之危險，共同誣指被告開槍殺人未遂犯行之必要，並有財團法人彰化基督教醫院二林醫院94年9月28日診斷書、現場位置圖各1紙、扣案槍枝及二氧化碳鋼瓶之照片1張、現場照片4張（參見警卷第23頁、第29頁至第32頁）財團法人彰化基督教醫院
94年9月29日診斷書（參見偵查卷宗第35頁）、財團法人彰化基督教醫院94年12月13日94彰基病歷字第094120033號函檢附告訴人乙○○之病歷資料1份（參見本院卷宗）在卷可稽，核屬相符，復有前揭空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、二氧化碳鋼瓶2瓶及鋼珠1顆扣案足憑，是上揭證人所述應可採信。
㈡扣案槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）、二氧化碳鋼
瓶2瓶，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及動能測試法鑑驗結果，認定①扣案槍枝係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經實際試射3次，測得彈丸（直徑6mm鋼珠，重量0.88公克）之發射速度分別為每秒193、190、183公尺，其動能分別為16.39、15.88、
14.74焦耳，換算其單位面積動能分別為每平方公分57.97、56.18、52.11焦耳，而依 美國 軍醫總署、內政部警政署刑事警察局、日本科學警察研究所等單位對於殺傷力之相關數據，如依美國軍醫總署之認定，彈丸撞擊動能達58呎磅即每平方公分約78.6焦耳，足以使人喪失戰鬥能力；而依內政部警政署刑事警察局對於活豬作射擊測試之結果，彈丸單位面積動能須達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所研究結果，以彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層；②二氧化碳鋼瓶
2瓶，均為小型二氧化碳高壓鋼瓶，此有該局94年11月1日刑鑑字第0940149965號槍彈鑑定書1份及送鑑照片4張（參見偵查卷宗第48頁至第51頁）存卷可考。是扣案空氣長槍，業經充填二氧化碳鋼瓶及裝填直徑6mm且重量0.88公克之金屬鋼珠進行試射3次，上揭測試結果之單位面積動能，雖未超過美國軍醫總署之足以使人喪失戰鬥能力之定義，然均已逾內政部警政署刑事警察局、日本科學警察研究所等單位對於殺傷力每平方公分24焦耳或20焦耳之定義，足以穿入豬隻或人體皮肉層，另參酌被害人乙○○於94年9月28日因槍傷受有小腸兩處破裂、脾臟受傷血流不止、胰臟尾部受傷、短胃血管即為與脾臟間之血管斷裂、腹壁穿刺傷等之傷害，至醫院進行脾臟切除、腸、胰臟及腹壁修補及取出彈殼，手術後進入加護病房觀察並使用呼吸器之情狀，此有財團法人彰化基督教醫院94年9月29日診斷書（參見偵查卷宗第35頁）、財團法人彰化基督教醫院94年12月13日94彰基病歷字第094120033號函檢附告訴人乙○○之病歷資料1份（參見本院卷宗）綜合觀之，足見被告所持有之空氣長槍發射時之彈丸單位面積動能已遠超過足以穿入豬隻或人體皮肉層之強度，如以之對人體射擊，顯然足以穿入人體造成傷亡，該空氣長槍係機械性能良好，可發射金屬且已達具有殺傷力之標準，而上揭二氧化碳鋼瓶則為扣案空氣長槍之發射動力來源，應堪認定。
㈢被告雖辯以不知該空氣長槍具殺傷力云云，惟被告於本院審
理中自承，其曾服兵役，且於案發前3日下午某時許，在臺中市臺中公園附近之地下停車場處，有不知名成年男子向其兜售扣案槍枝，該名男子表示該槍射擊動能未達0.22焦耳，沒有殺傷力，其以13,000元購買上開槍枝係為打鳥及防止小偷所用，其不敢拿出去打鳥，怕遭人報警非法持槍等語（參見本院95年3月10日審判筆錄第43頁至第45頁、第52頁）。
是被告持有上開槍枝既係供己防衛小偷或打鳥，當即以具有殺傷力為前提，且若被告確實不知扣案槍枝有殺傷力，則持之外出，應無擔心遭人報警非法持有槍枝之必要，況被告曾服兵役，並對於出售槍枝者告知有關槍枝有無殺傷力記憶深刻，是被告就其購買槍枝是否具有殺傷力一事，應當瞭解，被告豈有於不知該槍枝功能情況下，貿然在地下停車場向陌生出售槍枝者高價購買槍枝，縱該出售槍枝者業已表示該槍枝射擊動能未達0.22焦耳，然被告既欲供己打鳥或防身所用，竟亦未要求出售槍枝者提出槍枝未具殺傷力證明，被告上揭所辯，均顯與常情不符。故被告應知悉持有扣案槍枝具有殺傷力之事實，應可認定，其辯稱不知持有之扣案槍枝有殺傷力云云，應為卸責之詞，不足採信。
㈣被告辯稱其無殺人故意，僅係誤扣槍枝之扳機而射中他人云
云；至被告之選任辯護人為被告辯稱：被告持槍並未瞄準任何人，且被告開槍致被害人乙○○中槍受傷後，未再朝丙○○接續開槍，顯見被告無殺人之故意云云。經查：
⒈按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，
須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。
⒉又空氣長槍具有強大之殺傷力，若持之以射擊人之身體，
被射中之人有死亡之危險，此為一般人均知悉之事實。被告為成年人，具有一定社會經驗，其主觀上確知悉持槍朝人射擊將生致人於死之結果。被告持具殺傷力之空氣長槍裝填鋼珠，朝丙○○、楊松雄、甲○○、楊木枝、乙○○及楊啟東等人站立之處開槍，並致乙○○受有前揭傷害，已如前述，且一般成年人體腰部以上，範圍涵蓋腹部、胸腔，而證人甲○○亦於偵訊中、本院審理中均證稱，被告持槍姿勢為置於自己胸、腰際位置處，槍口朝向在場之丙○○、楊松雄、甲○○、楊木枝、乙○○等人處等語，並有當庭拍攝照片5張附卷可參（參見偵查卷宗第23頁、本院95年3月10日審判筆錄第27頁），足證案發時，被告當係朝被害人乙○○之胸、腹部位開槍射擊，又各該部位係人體極重要且脆弱之部位，許多人體重要之臟器及動脈血管均位於此處，如以開槍射擊他人之此等部位，將有極大之可能射中他人體內臟器、血管導致大量出血，使他人發生死亡之結果，此為一般智識之常人所能知悉，被告對其開槍可造成人員死亡之事實，應有明確認識並有意使其發生，是被告顯有殺人之直接故意，應可認定。
⒊至被告於本院審理中辯稱並未瞄準被害人之身體射擊，開
槍僅係欲威嚇被害人云云，然被告於案發當時，其有持槍朝向被害人乙○○等人站立處之人身部位射擊之事實，已如前述。況被告若未曾持槍朝被害人身體射擊，且僅欲開槍威嚇被害人，衡以常情，其大可對空鳴槍或朝不可能擊中被害人乙○○之方向開槍，毋庸朝被害人乙○○所站立之方向射擊，終至造成被害人乙○○遭受槍擊受傷之結果，是被告上揭辯詞，亦不足採。
⒋至被告之選任辯護人為被告辯稱，被告開槍致乙○○中彈
受傷後，未再朝丙○○接續開槍，足證被告並無殺人故意云云。然被告朝被害人乙○○等人站立處擊發1槍時，已顯有殺人故意，業如前述，縱使被告於開槍後，係自願未繼續開槍殺人，然證人乙○○、甲○○、丙○○均證稱，被告係聽見乙○○表示中彈後，始逃離現場等情，已如前述，是被告顯係開槍犯案後，因驚慌而逃離現場，尚難以此逕行推論被告無殺人故意，是被告之選任辯護人上開所辯，並無可採。
㈤綜上所述，被告辯稱其不知持有槍枝具有殺傷力、亦無殺人
故意，均顯係事後卸責之詞，並不足採，其前開未經許可持有具有殺傷力之空氣長槍犯行、殺人未遂犯行部分，事證明確，亦堪認定。本案被告上揭犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之空氣長槍罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年度臺上字第6643號判決要旨參照）。經查，被告亦坦承於案發前
3日購得扣案槍枝，欲供作打鳥、防竊賊所用，另於案發當日因故與證人丙○○發生衝突後，始返家持槍至楊啟東住處開槍，足見被告開始持有扣案槍枝之原因，並非為殺害被害人乙○○，應係已非法持有槍、彈後，另起意殺人未遂犯罪，應可認定，依前開說明，則被告所犯上開未經許可持有可發射金屬、具有殺傷力之空氣長槍罪及殺人未遂罪2罪間，犯意各別，行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。另被告已著手於殺人行為之實施，然未生致人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定，就其殺人未遂犯行部分，按既遂犯之刑減輕其刑。經審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，竟無故持有前揭空氣長槍，所為實無可取，並僅因細故即持上開槍枝，前往他人住處與證人丙○○發生爭論，並朝被害人乙○○等人所站立方向開槍射殺被害人乙○○，足見被告惡性非輕，犯罪情節難認輕微，且於犯後未能坦承所有犯行，態度難認良好，惟念及其僅朝被害人射擊1槍，且未於被害人受傷後繼續開槍，復參以被告係自動到案，且犯後業與被害人乙○○達成民事和解，此有彰化縣埤頭鄉調解委員會調解書1紙附卷可參及被害人乙○○因遭被告槍擊所受之槍傷復原情形等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，復定其應執行刑，以示懲儆。
四、扣案之空氣長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物；又扣案二氧化碳鋼瓶2瓶，係上開空氣長槍之配件，亦為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案鋼珠1顆係被告所有且供殺人未遂所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另未扣案之二氧化碳鋼瓶
1瓶，已因被告丟棄滅失等情，業經被告於本院審理中陳述明確，自不予宣告沒收，併予敘明。
五、至辯護人以被告於上開時、地持有上開空氣長槍僅有3日時間不長，且因見幼女差點遭車撞擊一時酒後氣憤，始持槍枝與他人理論，又有年邁雙親及年幼子女之家庭重擔，請求依刑法第59條減刑，並為緩刑之宣告云云。按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。經查，被告持有上開槍枝雖僅有數日，然實際對社會治安已構成嚴重性危險，且被告持槍如確僅係供己防止竊賊之用，卻不思以正當管道向警方報案，且被告已明知非法持有槍枝之法律效果，仍無故購買而非法持有上開槍枝，是依上開說明，被告上揭所為犯行，客觀上並無足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情狀，故辯護人請求依刑法第59條規定再予酌減刑期，並無理由；又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條定有明文；然被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪、刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，均已如前述，依法應分別處
3年以上10年以下有期徒刑，併科7,000,000元以下罰金；死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，除就其殺人未遂犯行部分，依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕其刑外，別無其他減輕被告刑責之事由，是本案被告犯行尚與緩刑要件不符，無法依刑法第74條之規定，對被告宣告緩刑，均附此敘明。
六、另被告之選任辯護人為被告辯稱，被告行為時可能曾因施用安非他命傷及腦部致有精神疾病云云，並於偵訊中提出財團法人彰化基督教醫院94年10月21日診斷證明書1紙（參見偵查卷宗第47頁），證明被告有酒精濫用、藥物所致之精神症狀、其他未明示之妄想狀態等之精神障礙。然查：
㈠被告於本案經逮捕後，對於自己所為之上開犯行，於警局接
受訊問時，對警詢問題內容明確回答；另於本院審理時，對於自己所為之上開犯行，於接受訊問時，雖均屬較為被動之回答，惟尚均能明確將案情經過陳明在卷，並明瞭上開所為係屬違法，而辯解其不知具有殺傷力槍枝，且無殺人故意之情事，此有被告之警詢筆錄及本院審判筆錄各1份在卷可參，衡情被告於行為時，應無心神喪失或精神耗弱之情狀。
㈡況經本院囑託財團法人彰化基督教醫院鑑定被告於94年9月
28日本案行為時之精神狀態是否已達心神喪失或精神耗弱程度，經鑑定結果為：被告雖近9個多月駕駛大卡車生活不正常後，幻聽才開始嚴重，但未有明顯之妄想症狀，亦無其他典型精神症狀，被告行為時之意識狀態亦屬穩定，其於該院治療記錄顯示追蹤狀態不佳，但在無有效治療情形下，仍能從事一般工作，故依臨床研判相關之精神症狀對被告之社會功能影響不大，被告目前之精神狀態未達心神喪失或精神耗弱程度，其犯案時之精神狀態，亦無明顯證據顯示被告無法對外界做適當理會或判斷，其精神狀態亦無明顯異常之情形，此有該院95年1月19日精神科彰基精鑑字第94120002號精神鑑定報告書1份（參見本院卷宗）在卷可參，亦同本院上開之認定，是被告於上揭犯行時，既無精神耗弱及心神喪失之情狀，自無依刑法第19條之規定而有不罰或減輕其刑之可能，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第
1項、第26條前段、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李毓珮到庭執行職務。
中華民國95年3月24日
刑事第一庭審判長法官葉榮郎
法官陳秋錦法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國95年3月29日
書記官施惠卿附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。